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混合身份共犯研究/张连华

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 05:45:43  浏览:9198   来源:法律资料网
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混合身份共犯研究

张连华 闻静


内容提要:当前我国刑法理论,对于“有身份之人与无身份之人共同犯罪”的问题,存有不同的观点。作者认为争议的焦点在于身份犯理论与共犯理论如何结合的问题。
关键词:共同犯罪 身份犯 混合主体 区别说
在身份犯罪中,解决“有身份之人与无身份之人共同犯罪”的问题时,往往涉及到共同犯罪与身份犯理论的结合。对此,本文从这两方面分别进行论述。
一、共同犯罪的整体性理论
根据我国刑法中修正的犯罪构成理论,共同犯罪的构成不同于单独犯罪的构成,为使共犯承担刑事责任,需要对单独犯罪的构成加以修正。[1]共同犯罪是区别于单独犯罪的概念,从而,也具有区别于单独犯罪的自身特征,其最重要的特征是犯罪的整体性,若干单独个人犯罪被法律拟制为一个整体性犯罪行为。尽管是多人多行为的犯罪,但法律上视其为“一人一行为”的犯罪。
1、从共同犯罪的犯罪构成来看。首先,各共犯的主观方面有着同一犯罪的故意,各共犯虽然由于分工的不同具有不同的具体故意,但是,这些具体的故意都是从不同的侧面服务于同一犯罪的故意。因此,在主观上各共犯都有共同的认识和意志;其次,各共犯客观方面实施同一犯罪的行为;再次,各共犯的行为所指向的是同一犯罪客体。最后,共犯的整体行为与危害结果之间存在刑法上的因果关系。[2]综上四点各共犯分别的具体行为,已经从数个行为转化为主客观相统一的一个整体行为。
2、从共同犯罪性质来看。共同犯罪相对于单独犯罪来讲,是一种特殊的犯罪,其特点还在于犯罪的双重性,即单独犯罪的个体性与共同犯罪的整体性的有机结合。这种双重性体现在共同犯罪各要件中。以共犯故意为例:第一重故意,各共犯均认识到不是自己一个人单独实施犯罪,而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意,各共犯预见到共同犯罪的行为内容以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。简言之,既有单独犯罪的个人故意,又有共同犯罪的共同故意,那么,无疑共同犯罪也有双重行为,即犯罪的个人行为和共同犯罪的整体行为。在犯罪性质上,起决定作用的是整体行为。[3]如果共同犯罪行为整体上具有某种身份犯犯罪的客观特征,那么就说明该共同犯罪构成该种犯罪。
3、我国刑法学共犯理论坚持主客相统一原则,正确地表述了共同犯罪的基本特征。[4]即共同犯罪不是数个单独犯罪的简单相加,而是各有分工,互相配合,能够犯下单个人难以实现的严重犯罪。因而,共同犯罪特征在于其尽管是二人以上犯罪,但是从其主观方面讲,形成的是一种特定犯罪故意内容,各共同犯罪人均具有特定犯罪的故意。从客观方面讲,各共同犯罪人具有共同犯罪的行为,因而各共同犯罪人的故意是同一的,各共同犯罪人的行为是统一的,从而成为一个整体行为。这一整体行为才是共同犯罪的行为,同时,整体行为与危害结果之间有着必然的内在的关系。因而共同犯罪是同一犯罪,犯罪性质必然同一。由此可见,共同犯罪的理论实际上承认了共犯只能“一罪处罚”,这符合刑法关于共同犯罪的本质要求。
二、刑法关于身份犯的理论
在刑法理论上,通常将以特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪称为身份犯。理论上存在自然身份犯与法定身份犯、亲手性身份犯与非亲手性身份犯、纯正身份犯与非纯正身份犯(或者称之为非身份犯更适合本文的涵义)等分类。纯正身份犯是指以特殊身份作为主体要件,无此特殊身份则犯罪根本不可能成立的犯罪。例如,现行刑法典规定的贪污罪的主体必须是国家工作人员。因此,如果行为人不是国家工作人员,其行为就不可能成立贪污罪。应该说,刑法分则的贪污贿赂罪部分绝大多数罪名都是纯正身份犯罪。而非纯正身份犯,是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。在这种情况下,如果行为人不具有特殊身份,犯罪也成立;如果行为人具有这种身份,则刑罚的科处就比不具有这种身份的人要重或轻一些。例如,现行刑法典第243条诬告陷害罪的主体,不要求以特殊身份为要件,即任何年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人,均可构成本罪;但是,如果主体具备国家机关工作人员身份,依照刑法典第243条第2款的规定,则应从重处罚。换言之,国家机关工作人员身份虽然不是诬告陷害罪的主体要件,但这种特殊身份却是诬告陷害罪从重处罚的根据。[5]在这里,我们需要指出的是,非纯正身份犯不同于普通身份犯。普通身份犯是指行为人并不需要特殊的身份作为定罪量刑的情节的犯罪。但是,本文所指的非身份犯实际上是既包括普通身份犯也包括普通身份犯的,在此略作说明。
三、混合身份共犯理论探讨
混合身份共犯,就是有身份者与无身份者基于共同的犯罪故意而进行的身份犯罪。在共同犯罪中,无特定身份者可以与有特定身份者共同犯“真正”身份犯罪。首先,无身份者虽其自身无犯罪条件,但是,他可以教唆、帮助有身份者实行真正身份犯之犯罪;其次,无身份者可以利用有身份者的特殊条件,与有身份者共同实行真正身份犯犯罪行为,亦成为真正身份犯的共犯行为。
综观我国刑法理论研究成果和有关司法解释规定,对于“无身份之人与有身份之人共同犯罪”的问题,主要有“主犯说”、“实行行为说”、“分别定罪处刑说”和“身份犯说”等观点。我们分别分析如下:
1、“主犯说”认为,应当以共同犯罪中的主犯性质对各行为人定罪处罚。其依据是2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120页会议通过《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。该解释第一条规定:行为人系国家工作人员勾结、利用国家工作大量的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。并在第三条规定:公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。
2、“实行行为说”主张,应以实行犯实行行为的性质来决定共同犯罪的定性。该观点认为,罪名应当根据实行行为的性质定性,在行为的分类上又要区别教唆行为、帮助行为等。进行了实行行为的行为人所触犯的罪名为共同犯罪的罪名。
3、“分别定罪处刑说”则认为,对于无身份之人与有身份之人共同犯罪的,应分别定罪处罚。如一般公民与公司、企业人员共同利用公司、企业人员的职务便利窃取公司企业财物的,对前者以盗窃罪定罪处罚,对后者以职务侵占罪定罪处罚。其依据是按照罪责自负、罪刑相适应原则的要求,这两种人应当分别适用相应的法律。
4、“身份犯说”则主张,对于无身份之人与有身份之人共同犯罪的,应以身份犯之罪对各共同犯罪人定罪处罚。该观点认为,在共同犯罪中,身份犯的作用是主要的,无身份的人只起到次要的作用。因此,以有身份者触犯之罪名定罪。
在以上各种观点中,我们认为主犯说最值得商榷:第一,这种观点颠倒了定罪与处刑的逻辑关系。刑法之所以把共同犯罪人区分为主犯、从犯,目的在于解决量刑问题,只有在犯罪性质业已确定的前提下,才好说区分主犯从犯,对他们适用轻重有别的刑罚。犯罪的性质还没有确定下来就区分什么主犯从犯,显然前提都没有。而所谓以主犯的特征来决定共同犯罪的定性,更是本末倒置。第二,即便在尚未确定犯罪性质的情况下区分主犯与从犯,按照主犯说,也只有当主犯全部为无身份人或者全部为有身份人时,才具有操作性。如果主犯中既有有身份人又有无身份人,如何定性?无法定性。[6]
实行行为说和分别定罪处刑说的弊端也是显而易见的。具体而言,当无身份人与有身份人共同实行时,实行行为说就无法解决定性问题。共同犯罪的实行行为,不同于单独犯罪实行行为,单独犯罪实施刑法所规定的犯罪,由一个人完成,而共同犯罪实行行为则由数人共同实行。实行行为的分工,就每一个共犯而言,不以实施全部犯罪构成要件为必要,而以共同故意为纽带,每个共犯仅实施该犯罪的部分犯罪构成要件,但是各共犯的行为相互补充,形成了一个完全符合犯罪构成要件的整体实行行为。因此,在区别实行行为与帮助、教唆行为时就存在难点。
分别定罪处罚说的不妥之处主要在于,它忽视了这种案件属于共同犯罪的客观事实,有悖于共同犯罪的基本原理。因为无身份人与有身份人共同犯罪,本是一个有机统一的、不可分割的整体,对两种不同主体分别定罪处罚,就人为地割裂了行为人的主客观联系。
根据身份犯说,无论是无身份人教唆、帮助有身份人实行犯罪,还是有身份人教唆、帮助无身份人实行犯罪,抑或是无身份人有身份人共同实行犯罪,原则上对各共同犯罪人均应以身份犯之罪定罪处罚。但是我们认为,对于不纯正身份犯罪来讲,如果无身份行为人是主犯,而有身份行为人为从犯的情况下,仍以身份犯说定罪,则明显与事实不符合。
四、构建“区别说”,指导司法实践
在分析上述观点的过程中,本文认为 “纯正身份犯与非身份犯区别说”(简称之“区别说”)具有相对的合理性。作者认为,在某种罪名法律规定必须由纯正身份犯才可以实施的,那么非身份犯只构成教唆、帮助犯,处于从犯地位,因此,对该罪以“身份犯说”处罚,例如贪污受贿罪,有身份的人在共同犯罪中是起着关键性的作用,因此要依据身份犯进行定罪;而对于某种既可以由纯正身份犯,也可以由非纯正身份犯构成的犯罪,则以“主犯说”处罚。
由此而来、以“区别说”指导司法实践。具体分析,有构成身份者与无构成身份者共同犯罪主要有以下两种情形:
一是在纯正身份犯罪中,无身份者教唆、帮助有身份者实施或者与其共同实施纯正身份犯罪。无身份者可以构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯或帮助犯,这已为刑法学界所公认。[7]如妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的,分别构成强奸罪的教唆犯或者帮助犯。无身份者能否与有身份者构成真正身份犯罪的共同实行犯,则应根据具体情况,区别对待。凡无身份能够参与真正身份犯罪的部分实行行为的,则可以与有身份者构成共同实行犯,如受贿罪;凡无身份者根本不能参与真正身份犯罪的实行行为的,则不能与有身份者构成共同实行犯,如外国人不可能与中国人一起构成背叛祖国罪的共同实行犯。由于我国现行刑法没有共同实行犯的规定,而是将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。因此,无身份者与有身份者不仅可以构成真正身份犯罪的教唆犯、从犯、胁从犯,也可以构成主犯。在此情况下,我们认为应当以有身份者行为对共同犯罪进行定罪。
二是在实施非身份犯罪中,由于双方都可以是实行犯,因此根据“主犯说”进行定罪是完全可以的。例如,根据司法解释,公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。如在公司、企业等单位中,国家工作人员与非国家工作人员勾结,利用各自的职务便利共同非法侵占单位财物的案件,应当借鉴主犯说予以处理。也就是说,对这类共同犯罪案件,应当按照主犯所符合的犯罪定罪处罚,这样才能做到合理、科学。
总之,混合身份共犯结合了身份犯罪与共同犯罪的理论,是一类较为特殊的犯罪,解决此类问题也应当结合这两方面的理论去指导司法实践。



参考文献:
(1)赵秉志:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年9月版,第298-303页;
(2)马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社1993年版,第148页。
(3)高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),中国人民大学出版社1993年12月版,第709页。
(4)陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年6月版,第78-81页;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年6月版,第583-585页。
(5)陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年6月版,第352-358页。
(6)谢望远主编:《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》,中国方正出版社2000年3月版,第47页。
(7)潘伯华:《混合主体勾结职务犯罪处断原则探讨》,《人民检察》2000年第2期。




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关于印发荆门市行政审批电子监察管理试行办法的通知

湖北省荆门市人民政府


关于印发荆门市行政审批电子监察管理试行办法的通知

荆政发〔2010〕22号


  各县、市、区人民政府,屈家岭管理区,荆门经济开发区,市政府各部门:

  《荆门市行政审批电子监察管理试行办法》已经2010年8月20日市人民政府常务会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。

  二O一O年八月二十三日

  荆门市行政审批电子监察管理试行办法

  第一条为规范行政审批电子监察工作,加强对行政审批行为的监督,优化发展环境,提高行政效能,根据《中华人民共和国行政监察法》和《中华人民共和国行政许可法》,结合本市实际,制定本办法。

  第二条本办法所称行政审批电子监察,是指监察机关运用行政审批电子监察系统对行政审批及公共服务事项全过程进行实时监察、预警纠错、绩效评估和信息服务。

  第三条行政审批电子监察,坚持统一领导、分级负责、有错必纠、公开透明、便民高效和保障安全的原则。

  第四条行政审批电子监察绩效评估结果以及行政服务中心的年度考核结果,纳入各部门年度政府工作责任目标的考核内容。

  第五条监察机关在行政审批电子监察工作中履行以下职责:

  (一)监督行政机关及其工作人员在实施行政审批过程中的行政审批和服务行为;

  (二)监督、协调行政审批事项及流程的清理、规范;

  (三) 受理并调查处理公民、法人和其他组织反映行政机关及其工作人员在行政审批过程中违反法律法规和行政纪律的行为的投诉;

  (四)预警和纠正违反法律法规的行政审批行为。

  第六条政府法制工作机构和财政、物价部门负责对本级行政审批项目、流程、收费事项和标准进行审核确认。

  第七条行政服务中心负责为进驻中心窗口单位提供服务平台,对中心窗口单位使用行政审批电子监察系统情况进行监督检查,协助监察机关调查处理违反法律法规和行政纪律的行为,对电子监察系统进行日常管理维护,保障正常运行。

  第八条行政审批机关及其工作人员应当依法、及时、公正履行审批职责,为服务对象提供优质、方便、高效的服务。

  对本级机关职责范围内的审批事项,应当按时办结;对需报上级主管部门和政府审批的事项,应当负责跟踪办理。对因跟踪办理不及时,影响审批事项不能按时办结的,追究上报部门相关人员责任。

  对投资项目的行政审批,应当严格执行《市人民政府关于创建投资项目绿色通道的实施意见(试行)》的有关规定。

  第九条对有关部门上报市政府审批的事项,应在规定的时限内完成审批,并在承诺时限内将审批结果告知申请人。

  第十条监察机关通过行政审批电子监察系统对以下内容进行监督:

  (一)行政审批事项进入行政审批电子监察系统办理的情况;经审核确认的事项受理、审查、决定、办结的情况;

  (二)行政审批事项、依据、条件、数量、程序、期限、结果以及需要提交的材料目录和申请书示范文本的公开情况;

  (三)行政审批收费情况;

  (四)行政审批人员工作上岗情况和服务态度;

  (五)行政审批电子监察系统应用情况。

  第十一条电子监察的主要方式:

  (一)实时监控。通过网络和摄像自动采集行政审批事项办理过程的数据信息和视频信息,对行政机关及其工作人员实施的行政审批行为进行全程实时监控。

  (二)预警纠错。行政审批事项的办理达到承诺的最后期限或者在承诺期限内某一环节超时的,系统在当日发出预警提示信息。超过承诺期限1个工作日,系统自动发出黄牌警告;在发出黄牌警告1个工作日后,仍未办理的,系统自动发出红牌警告。

  (三)绩效评估。电子监察系统对办理行政审批服务事项的情况进行定期、定量统计分析,依据电子监察系统自动生成的统计数据定期进行绩效考评。

  第十二条监察机关会同行政服务中心按照有关规定,对受到黄牌、红牌警告的单位进行调查核实,对违反法律法规和行政纪律的行为进行责任追究。

  第十三条监察机关对行政审批实施情况的投诉进行统一登记和调查处理,经调查属实和需要整改的下达监察建议书,情节严重的进行责任追究。

  监察机关对受理的投诉应在10个工作日内办理完毕,15个工作日内回复投诉人。

  第十四条对应进未进、违规操作、整改不及时、损害经济发展环境等行为的行政审批单位,由监察机关调查处理。

  第十五条行政机关工作人员违反规定实施行政审批行为,受到黄牌或红牌警告的,由监察机关组织开展调查,存在行政过错的,应当责令整改,并根据情节轻重,按下列方式追究当事人责任:

  (一)作出书面检查;

  (二)通报批评;

  (三)取消当年评优评先资格;

  (四)法律法规规定的其他方式。

  第十六条行政审批机关受到黄牌警告月累计三次以上或红牌警告月累计两次以上的,由监察机关向全市通报。年度累计受到黄牌警告四次以上或红牌警告三次以上的,由政府分管领导对相关单位主要负责人进行诫勉谈话,单位主要负责人到行政服务中心窗口带班,同时更换首席代表。

  第十七条有下列情形之一的,取消有关单位年度政府工作责任目标考核评先资格:

  (一)年度受到三次以上红牌警告的;

  (二)对监察机关的监察建议不及时整改或整改达不到要求的;

  (三)年度电子监察绩效评估结果为不合格或连续两年在行政服务中心窗口年度考核中排名处于后三位的。

  第十八条市监察局会同市行政服务中心管理办公室制订《荆门市行政审批电子监察预警纠错实施细则》和《荆门市行政审批电子监察绩效评估量化细则》。市行政审批电子监察系统依据《荆门市行政审批电子监察预警纠错实施细则》自动进行预警纠错,依据《荆门市行政审批电子监察绩效评估量化细则》自动进行绩效评估。市行政服务中心定期印发情况通报,报市政府领导。

  第十九条未进驻市行政服务中心的其他行政事业单位行政审批及公共服务事项应当纳入电子监察系统管理。

  第二十条各县、市、区对行政审批电子监察的管理参照本办法执行。

  第二十一条本办法由市监察局负责解释,并会同市行政服务中心管理办公室组织实施。

  第二十二条本办法自2010年9月1日起施行。


无被害人“犯罪”的视角转换:
安乐死之非犯罪化

王晓辉

内容提要:本文从犯罪学上的犯罪概念和刑法学上的犯罪概念入手,对无被害人犯罪的含义进行了辨析。认为对于无被害人犯罪存在着非犯罪化和犯罪化的两种刑事立法政策。犯罪学上所研究的无被害人犯罪一般在于通过对该类行为进行研究,探讨其存在的原因进而加以预防,甚至根据社会发展和法秩序的需要,将其纳入到刑法规范中来追究其刑事责任。本文则具体就安乐死问题探讨无被害人“犯罪”之非犯罪化的政策倾向。通过对安乐死非犯罪化的根据的讨论,认为应该将安乐死这类无被害人犯罪从刑法规范中剔除出。尽管现实中存在很多困难和技术难题,但笔者还是试着对安乐死非犯罪化进行了制度建构和程序设计。
关键词:无被害人犯罪 安乐死 非犯罪化

一、 刑法学与犯罪学关系:无被害人犯罪之犯罪化和非犯罪化的前提

所谓无被害人犯罪,是指基于行为人的自愿和彼此双方同意进行的犯罪。 也有人认为,无被害人犯罪是指在刑事案件中缺少被害人的犯罪,即无社会危害性的犯罪。根据我国刑法关于犯罪的规定,其就不能成为刑事案件。
上述定义都表明了无被害人犯罪不同于一般犯罪的基本特征即没有被害人。但对该“犯罪”的属性并不明确。而要研究无被害人犯罪之犯罪化或非犯罪化的问题必须要对“犯罪”的性质作以澄清。虽然犯罪作为刑法学和犯罪学共同研究的客体,但“刑法学上的犯罪概念与犯罪学上的犯罪概念所涵盖的内容具有较大的不同”。 刑法学和犯罪学的学科性质和研究任务不同使二者在犯罪概念上得以区分。犯罪概念的提出着眼于两个大的方面,即规范(法律)和事实(实体)层面。犯罪学是规范性学科,其将犯罪认定为具有严重社会危害性的、触犯刑法的、应受刑罚惩罚的行为。而犯罪学上的犯罪是自成体系的、具有严重社会危害性的独立的客观存在。 可见,犯罪学不仅仅局限于法律意义上的犯罪概念,其研究对象还包括社会中其他被作为否定评价的现象,诸如反社会行为、酗酒、滥用毒品以及无家可归等。在刑事违法性上,“刑法学犯罪概念中的‘违法性’要素,在犯罪学犯罪概念中,是作为被评价的对象而存在的”。 而无被害人犯罪之犯罪化或非犯罪化正是基于二者在该点上的区别提出的。
犯罪化和非犯罪化分别代表了刑事立法政策两个不同的方向:扩张还是缩小刑法干预范围。无被害人犯罪之犯罪化表明该犯罪具有刑事违法性的“当然性”,在犯罪学中就表现为刑法中规定某种行为的“应然性”,即是否应当赋予某种行为的刑事违法性,而将其纳入到刑法学视野范围成为刑法意义上的犯罪。无被害人犯罪之非犯罪化即是对于已经存在刑法中具有刑事违法性的犯罪行为,由于社会历史条件的变化而不具备刑法所要求的社会危害性,将其从刑法规范中剔除,不在对其进行刑罚处罚。至于犯罪化或非犯罪化的根据则在于两者在对社会危害性的认识基础上。
由此可见,无被害人“犯罪”存在两种可能,一是犯罪学意义上的犯罪,另一种是刑法意义上的犯罪。无被害人犯罪,从犯罪学的角度而言,认为无被害人犯罪乃指:「因当事人相互间的合意,纵使是属于犯罪或偏差行为,当事人均不会对此等行为,向执法机关投诉」。至于若从刑法的观点而言,则认为无被害人犯罪,乃指犯罪行为不会造成法益侵害(包含个人、社会、国家法益)或法益危危险;换言之,乃指无明显法益保护的犯罪而言。 无被害人犯罪之犯罪化和非犯罪化就是分别就犯罪学和刑法学上的犯罪而言。犯罪化之“犯罪”即是刑法意义的犯罪。刑法上的犯罪作为阶级社会所特有的产物,仅仅是对在此前已经实际存在的“严重危害社会的行为”的法律确认,在时间序列和因果关系顺序上,严重危害社会的行为(即犯罪学上的犯罪)是先于刑法定义的出现而存在的,即先有实质(事实性)犯罪,后才有对实质(事实性)犯罪的刑法确认(法定犯罪)。 另一方面,随着社会发展原来被规定在刑法规范中的犯罪行为不再具有相应的社会危害性,而应从刑法中剔除去。因此,虽然刑法学中的犯罪概念与犯罪学上的犯罪概念应保持一定的距离,但并不能由此抹杀刑法学上和犯罪学的联系,正如耶赛克所言:“没有犯罪学的刑法是个瞎子,没有刑法学的犯罪学是无边无际的犯罪学。” 无被害人犯罪之犯罪化或非犯罪化则正好反映了犯罪学和刑法学在犯罪圈扩展或紧缩的关系。
无被害人犯罪的范围常见可分为以下几种:(1)性犯罪,包括通奸、同性恋、卖淫、婚前性行为、色情文学等;(2)赌博;(3)吸食毒品;(4)“安乐死”;(5)自杀;(6)堕胎或避孕;(7)流浪;(8)高利贷;(9)公开酗酒,等等。但无被害人犯罪的范围总是随着政治和经济制度不断发展中的历史和意识形态的变化而变化的。在这里,没有始终如有的和符合逻辑地运用某种特定的道德或其他标准来决定社会中哪些无被害人犯罪的行为或不应该被犯罪化。从各国刑法发展来看,对无被害人的不道德行为或越轨行为予以非犯罪化和轻刑化是基本趋势。较之国外立法,我国规定的无被害人犯罪很少,刑法仅对赌博、高利贷、“安乐死”等少数行为作了规定。因此,无被害人犯罪主要是作为一个犯罪学概念提出的。 犯罪学上所研究的无被害人犯罪一般在于通过对该类行为进行研究,探讨其存在的原因进而加以预防,甚至根据社会发展和法秩序的需要,将其纳入到刑法规范中来追究其刑事责任。尽管我国刑法对少数无被害人犯罪作了规定,如我国现行刑法对“安乐死”行为一般按杀人罪处理,但这并不表明其规定符合人们的观念和历史发展的趋势。因此,本文将转换对无被害人犯罪研究的视角,以安乐死为例研究无被害人犯罪之非犯罪化。
欧洲委员会在1980年推出了一个指导各国刑事立法政策和刑事司法政策的非常著名的《非犯罪化报告》,这样一个报告对于战后欧洲的非犯罪化有着重大影响的。正是在这个报告的影响下,欧洲很多国家在战后相继废除了同性恋、堕胎、赌博、药物滥用等等过去的刑法规定。在这个过程当中,荷兰是后来居上的,荷兰人以一些令人咋舌的前卫或者务实精神,不仅积极推动卖淫、同性恋、吸毒等这样一些行为的非犯罪化,而且率先通过立法把安乐死非犯罪化了。

二、 安乐死非犯罪化的根据

安乐死是由于得了无法医治的疾病所引起的剧烈痛苦,并且是基于即将死亡的人的真诚请求,是基于人道的考虑而提前人为地结束他的生命,这是安乐死的一般定义。围绕安乐死的争论还在广泛的进行着,但安乐死的实践一直都在悄悄进行着。
在我国,安乐死也是一个非常敏感的问题,有人主张推动安乐死,也有人在实践安乐死,也有案件已经进入司法程序。我认为,我国在安乐死的问题上所进行的讨论,犯了一个方向性错误,我们一直就在讨论安乐死是否合法化,抽象一点讲,抽象的人道主义,抽象的个人自由,抽象的人权保护,抽象的个人自觉,从这些立场出发,安乐死当然有它的道理,有它伦理上的合理性,但是要是顾及现实,贸然把安乐死合法化可能隐藏着相当大的法律威胁,削弱对生命权的保护,可能为合法的谋杀提供一些借口,这些担忧应当说都是在情理之中的。所以我们说反对安乐死,主张把安乐死仍然作犯罪处理是有道理的。但是,主张安乐死在法理上、在伦理上也有它的合理之处。在安乐死是否合法化的层面上争论是没有意义的,也是没有出路的。我们完全可以另辟蹊径,不从是否合法化的角度考虑,而是从是否非犯罪化的角度来考虑。
我国刑法规定表明,犯罪的本质是一定的社会危害性,而社会危害性的内容是对法益的侵犯。 社会危害性是主观恶性和客观危害的统一,犯罪不仅要有质的规定,也要有量的限制。安乐死不仅不具备犯罪所要求的社会危害性,反而对社会有利,行为人不仅没有主观恶性,反而是出于人道和善意。
1、死亡的权利是安乐死非犯罪化的前提。
马克思主义法学认为,法律在承认人享有生命权利的同时,也应承认人享有选择死的权利。在特殊的情况下有处置自己生命的权利。允许安乐死既体现了对个人权利的尊重,也不会有损社会和国家的利益。死亡的权利是“优死”观念的强化和追求生命质量的价值目标的必然和结果。当然,这并不意味着人有无条件地结束自己生命的权利。人有了死亡的权利,就可以对安乐死作出要求或承诺,对自己的死亡方式作出选择。可以说,生命权和死亡权是一对相对的权利。尽管安乐死不是针对人的生命,但其不可避免的涉及到人的生命。因此,选择安乐死的病人实际上是对生命权和死亡权的衡量下作出的价值判断和法益均衡的选择。究竟如何作出选择,显然不能由其权利主体以外的人来决定。也只是在作出选择的情况下,两种权利才会发生冲突。安乐死其目的就是消除或减轻死亡时的痛苦,其要以缩短自己的寿命为代价;而在选择继续生存的情况下是以忍受剧烈的肉体疼痛为代价。所以说,安乐死实际上对病患者来说是对安乐地死去还是痛苦地活着的一种判断和选择。既然,病患者作出了安乐死的选择,我们就应该尊重他的价值选择和意志自由。因此,在一定的条件下,法律没有理由强制人痛苦地活着。就像贝卡利亚在谈到自杀时反问道:“为什么要担心对自杀者必然地不予处罚会对人们造成什么影响呢?害怕痛苦的人都遵守法律,但是,死亡却消除了人们体内一切产生痛苦的源泉。因而有什么力量能使自杀者停下他那绝望的双手呢?”
2、病人要求或同意安乐死是其非犯罪化的根本。
实施安乐死要以病人的要求或在不违背其意志自由的条件下表示同意为要件。要讨论安乐死非犯罪化就必须对病人的要求或同意作出评价。我以为,病人的承诺可以成为阻却行为人违法的理由,而且是安乐死非犯罪化的根本原因所在。
首先,病患者承诺安乐死是其意志自由的表现。自由权和生命权是人身权的两个基本内容。而对意志自由的认可实际上是对一个人的社会存在的肯定,是对个人的一种满足。随着社会经济生活条件的发展和人的自我意识的增强,人们对意志自由的要求也更加强烈。《世界人权宣言》也确认“人人享有言论、信仰、免于忧惧、免于贫困四大自由”。可以说,病患者在濒临死亡时选择安乐死正是其对“免于忧惧”自由的渴望。法律没有必要强制维持自己已放弃了的生命而犯着另一个错误,侵犯病人“免于忧惧”的自由。
第二,病患者的承诺从侧面否定了行为人的主观恶性。通常情况下,行为人(医务人员等)不忍看到病人痛苦地忍受病魔的折磨,在善良和慈悲的驱使下实施的。我想,在这种情况下,将行为人予以刑事处罚不仅达不到刑罚的目的,反而是对刑法威严的自损。主观恶性是犯罪构成的一个不可缺少的要件。“同犯罪作斗争,实际上是同犯罪人的主观恶性作斗争。追究刑事责任的目的,在于改造犯罪人,改变犯罪人业已形成的主观恶性。” 因此,将一个富有良知的人予以定罪量刑实际上是无的放矢。
第三,实施“得到承诺的行为不违法”。被害人的承诺历来作为阻却事由、违法阻却事由而影响犯罪成立。张明楷在《得到承诺的行为不违法》一文探讨得到被害人承诺的行为不具违法性中主张,将利益放弃说和法的保护放弃说结合起来。认为其承诺作为法益主体的被害人一方面放弃了自己的利益,另一方面也放弃了法律的保护。 但张教授同时认为生命属于超个人法益,不是自己可以随意处分的。但我以为,就安乐死而言需要区别对待,其并不是对个人生命的随意处置,毕竟安乐死同单纯的承诺杀人有本质的区别。前文已论述,在一定的条件,人享死亡的权利和意志的自由。在个人自由与社会秩序对立统一的辨证关系当中,刑法应当在兼顾社会秩序的同时,优先选择个人自由。否则,在自由与秩序的对立发展为严重的对抗,结果是两败俱伤。
3、从犯罪本质特征----社会危害性角度分析安乐死之非犯罪化
社会危害性是已然之罪的本质特征,是主观恶性与客观危害性的统一。据马克思主义的犯罪观,犯罪是反抗统治关系的行为。但是我们不能据此认为一切反抗统治关系的行为都是犯罪,其存在反抗程度上即量上的差别。正如恩格斯所指出,“蔑视社会的最明显、最极端的表现就是犯罪”, 显然,犯罪不仅具有一定的质而且具有一定的量,这里所说的“最明显、最极端”就是对社会危害性量的特征描述。我国刑法第13条中但书也指出“情节显著轻微,危害不大的不认为是犯罪”。在不同的历史时期,社会关系总是会发生变化,行为的社会危害性也会随着发生变化。某一行为过去认为是犯罪,现在其社会危害性已经消失,甚至有利于社会。在以前,由于个人力量的有限,保护自己的生命成为社会关系的一个重要方面,就需要法律提供强有力的保护。但是,随着人们生命意识的加强及对生命的再认识,可以说死亡的方式及死亡的权利也成为在强调个人意志自由的现代社会的一个很重要方面。 在这样的背景下,安乐死其危害性的量可谓不大。
从社会危害性的角度来看,安乐死不仅不具有社会危害性,相反还有益于社会,同时还能加强人们的生命意识。社会危害性取决于行为本身在特定的客观因素的联系中对社会生活所产生的实际效果,或者可能产生某种社会效果的趋势中,而不取决于任何社会主体如何评价它。从人身危险性的角度分析,行为人出于人道,将处在濒死的病患者予以安乐死,其人身危险性何在?我国刑法学界将人生危险性定义为再犯可能性,其表现的是犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向。而恰恰相反,实施安乐死的人不仅不具有反社会性格或危险倾向,反而是出于人道和善意。
从社会发展的动态过程看,社会相当性观念可阻却其客观危害。所谓的社会相当性是指在社会生活中历史所形成的社会伦理程序所允许的行为。“社会相当性理论从动态的观点出发,将违法与社会生活的关系加以考虑。” 该理论“违法的标准不是单纯的看法益是否受到侵害,如果凡侵害了社会生活的一切法益都作为违法而加以禁止,那么社会就停滞不前了。为了使社会生活发挥生机勃勃的功能,对于那些从静止、绝对的观点来看似乎是侵害法益,但是从动态相对的观点来看则是社会的相当行为,并不认为是违法。”我以为安乐死正是社会的相当行为,民众的态度变化正说明其日益得到伦理程序所允许,而且从表面上、静止地看,其缩短了病患者的寿命,但安乐死正是对事物发展的超前认识的体现,是对生命终结规律的遵从。
由以上分析可以看出,“安乐死”行为不具有刑法上犯罪行为所要求的社会危害性。

三、 安乐死非犯罪化之条件限制和程序设计

安乐死非犯罪化旨在适应社会进步和人们生命意识的加强。通过对安乐死条件予以规定,明确各当事人的权责及在程序上加以规范;保证对适合条件的病人实施安乐死不被追究刑事责任,从而保障适合安乐死的病人要求死亡的权利得以顺利实现。
1、安乐死的实施条件分析
适用目的是免除或减轻病患者的痛苦。这是由安乐死的本质决定的。“安乐死的本质,不是决定生与死,而是决定死亡时是痛苦还是安乐。” 安乐死就是通过人工调节和控制,使病患者的死亡呈现一种理想祥和之状态,避免或减轻肉体的痛苦折磨,达到舒适的感受。这一点,国内外学者无多大的分歧。但对痛苦是指精神上还是肉体上有分歧。我国大多数学者主张是“精神和身体的极端痛苦”。 也有学者认为“所谓痛苦只能是肉体痛苦,并且以病人的主观感受为标准”。 日本名古屋高等法院也采取过这种观点。“苦痛”必须仅指肉体上的苦痛,精神上的苦痛不在此范围内,而且以缓和免除病人的苦痛为唯一目的,不允许任何其他目的。 从痛苦的内含上讲此处的痛苦界定为肉体上更为合理一些,这便于区分安乐死与自杀的界限。绝大部分自杀是由于不堪重负精神上的痛苦,而自杀在传统上是不予认可和接受,是一种非法行为。况且,不堪忍受的精神痛苦难以界定,缺乏可操作性。何况,精神上的痛苦并非不可战而胜之。
适用安乐死是基于病患者的意志,即必须经病患者的要求或同意。尽管安乐死的根本目的是消除病患者肉体上的痛苦,但不可避免的涉及到处置生命的行为。而生命具有不可逆性。因此,为免除痛苦而人为使之死亡,这一决定权是神圣的,显然不能任意的由他人作出。“一个人既有生的权利,也有死的权利”。 那么这一权利主体只能是拥有生命的人。因此,适用安乐死必须经病患者本人的要求或同意。“人有选择自己死亡方式的权利,应尊重这种权利”。在这一点上《牛津法律大词典》的解释即采取此观点,而我国很多学者则认为是在病人或者其亲友(亲属)的要求。那么亲友基于一种什么理由或依据作出安乐死的决定,如何体验病患者肉体上的痛苦呢?如果病患者的亲友也拥有该项“权利”的话,则很难避免其为了某种私利而违背病患者的意志而要求处以“安乐”死,这就不可避免其滥用的危险,甚至有杀人的图谋之嫌。司法实践的判决不一,便与此有关。因此,我以为必须是基于病患者的意志,无论是病患者自己要求还是同意亲人的提议,都不违背其本人的意志,这也是安乐死与杀人罪的根本界限。台湾学者也基本上采取这种观点。谢兆吉认为“该行为之发生多由于被害人之要求或同意”; 陈焕生也认为安乐死是“受其嘱托或得其允诺” 而采取的,这表明必须以接受处置本人的意思表示为条件,而排除其他人的要求。但是在病人无法表达自己意志时该如何处理?比如说,病患者在没有准备而面对突如其来的痛苦或先天性的疾病而无法表达自己意志情况下该怎么办?他们显然很痛苦,却无法表达自己的要求、愿望或同意与否。这首先涉及到实施安乐死的对象问题。究竟这些人能否被实施安乐死,这本身就是一个相当棘手的问题,在学术讨论中也存在颇多争议。有的人将其概括为“仁慈杀死”,即在重病患者无法表达意愿的情况下,基于患者的利益和其他原因(亲属的要求和经济原因等)用仁慈的方法将其致死。 但这一观点常招致异议。“仁慈杀死”的病人始终未提出结束自己生命的要求,完全可能是医生强加在病人身上的,因此也就无法排斥他杀或谋杀。这种担心并非多余。也许就此将这些人排除在适用安乐死的范围之列,但是就安乐死的适用目的和本质而言,这显然是残酷的,也是不公平的。因此唯有严格限制所谓“仁慈杀死”的条件。例如,由医学家、法学家、伦理学家组成专门委员会对其进行审查,判断医生或家属的动机,并将此作为适用安乐死的一个例外,在程序上加以限制以保证安乐死的纯洁性,而非使其成为谋杀的一种手段。如美国就将这种权利赋予医师构成的专门委员会。
适用条件必须是病人痛苦不堪,已被现代医学技术诊断为患有“不治之症”并且濒临死亡。这一点在理论上无多大争议,但反对安乐死合法化的意见认为:从医学发展的历史来看,没有永远根治不了的疾病。现在的不治之症,将来可能成为可治之症。我认为,不治之症本来就不是一个绝对的概念,所谓的不治之症在彼一时、彼一地就可能成为可治之症。但是,在病人极端痛苦、濒临死亡的情况下,以其作为探索疾病奥秘的研究对象,是否有失人道呢?更何况将来会有多长?
在适用安乐死时,原则上应由医生执行,若医生不在场也要事先征得他的同意。学说上意见不一。我认为在安乐死合法化的过程中,其作为一个程序上的要求是很重要的。因为医生具有专门的医学知识和技术。在判断是否适用安乐死及在实施过程中,采取恰当的措施使病人感觉更舒适等方面能取到更好的效果。而在今天安乐死尚未得到法律认可的情况下,由谁执行则关系到罪与非罪的问题。原联邦德国的法律规定,如果有人有意识地给已无挽救希望的病人注射过量的药剂以促其死亡,那么这人触犯了法律,构成杀人罪。而法律同时又对那些给自杀者提供自杀方便的人网开一面,明令规定,如果有人向年老的癌症患者提供毒剂并由病人自服的话,那么提供毒剂者就不会被绳之以法。 两者的区别就在于前者帮助病患者实施而后者是由病人自行实施。这样一来,那些瘫痪病人只能望“安乐死”而兴叹,也纵容了自杀行为。这是法律没有规定积极安乐死而带来的不平等和负面影响。在这样的背景下,与其忍受病人变相自杀,倒不如从法律的角度积极加以规范,引导人们以合法的方式安乐地死去,以免偷偷摸摸地瞒着法律干出诸如自杀这样的蠢事来。
采取的方法必须在伦理上是妥当的。学说上也有不同意见,但一般认为对于违法性阻却事由行为一般要求,不能仅考虑行为的结果,还必须考虑一定的社会效果。采取的方法既使病人不感到痛苦,同时,也要使第三者没有残酷感。
2、实施安乐死的程序设计
实施安乐死的程序一般应包括申请、审查和执行三个方面。申请程序原则上必须由病患者本人提出,并且附有本人签字的书面文件。考虑到病人的各种不同情况,也可以口头向相关组织如由医生、心理专家等组成的专门委员会提出。对于那些无法表达意愿的病人可以由病人的亲友提出,但相关组织必须综合各种因素对其亲友的意图予以谨慎考虑而作为申请程序之例外。审查程序可分为医学审查和司法审查,且医学审查是司法审查前的一个必经程序。只有在从医学角度对其适用条件审查后才可以进入司法审查。医学审查的组织可以是医院成立的专门委员会,对是否是不治之症、病人是否是对苦痛不堪忍受等情况进行审查。而后将相关的证明材料递交到司法机关。司法审查主要是对其适用条件予以核准和对提出安乐死的意图尤其是非本人提出的加以审查,并加以备份。因为在审查过程中,病人忍受着剧烈的肉体疼痛,因此审查程序不宜过长。执行程序至少由两名医务人员进行,何时执行可应病人和家属的要求。执行医生在接到相关的证明材料和核准材料后由病人及家属签字后予以执行。
3、当事人权责
要保证安乐死得以顺利进行,真正达到实施安乐死的目的,必须明确各当事人的权责。对于病人而言,其在适合条件下享有死亡的权利。即适合安乐死的病人可以申请安乐死,也可以要求继续生存的权利;而对申请安乐死的病人,则需要提交申请书,配合医师实施。而病人家属则在必要时可以代替病人向相关组织提出申请,但必需是基于病人的意志。专门委员会依职权行使审查的职能且应尽谨慎的注意义务。执行医师应按照合法程序,以一定机构的名义对病人实施安乐死,不得以任何个人名义私自对其实施;医师实施安乐死必须符合免除或减轻病患者的痛苦,满足适用条件;基于人道主义动机采取使病人达到舒适感的方法和措施。
4、对非法安乐死行为的处罚规定
为防止借口安乐死而实施非法行为,造成不良后果还必须建立相关的制度。如家属或亲友自作主张或违背病患者的意志而强加实施“安乐死”,医务人员由于病患者的纠缠或出于同情对不适合安乐死的病人而实施“安乐死”,专门委员会的成员基于不良动机和目的或渎职而实施“安乐死”。对那种怀有恶意的人依刑法相关规定予以处罚。而对那些出于同情或怜悯之心的人而错施安应予以从轻或减轻处理。