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从“深圳拒卡”谈“履约技巧”/房德权

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 08:05:17  浏览:9430   来源:法律资料网
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从“深圳拒卡”谈“履约技巧”

北京市德权律师事务所 房德权 王娜

五月中旬深圳四十多家零售企业通过深圳零售商业协会与深圳银行进行协商,希望银行方面可以把信用卡服务费作相应调整。至五月底因双方谈判底线差距太大,深圳刷卡收费标准谈判以失败而告终。继而深圳四十多家零售企业为避免巨额的信用卡手续费支出成本在六月初以“系统维修”为由拒绝消费者使用信用卡进行消费。从而引起所谓的“银商大战”,一时间闹的沸沸扬扬。现在据说深圳银行界为使收费更加合理正在制定相应的收费细则,深圳零售商拟定六月末再一次的罢刷行动也没有实际执行,可以说现在这一事件已基本平息。
作者一直在关注“银商大战”的进展情况并对其进行分析,从而在如何更好的维护客户正当合理的权益也多了些思路。现总结一下,与大家共同探讨进步。
不容否认银行与信用卡特约商户之间的合同关系。只不过在消费者刷卡消费习惯迅速形成的情况下,商家为消费者刷卡消费支付出的成本也迅速提升。就深圳42家特约商户2003年的调查情况来看:当地42家参加谈判的零售商,2003年的刷卡消费额46.69亿元,比上年增加了382%,仅交给银联的手续费高达4659万元。可以说消费者刷卡消费已经成为深圳零售商的不能承受之重。
可以说银商之间的合同在履行的过程中因客观环境的变化使合同双方的利益分配出现了严重的失衡。在这种情况下如何更快更有效的改变商家的不利局面?对此我所律师展开了广泛的讨论,作者做出以下分析:
第一、 能否依据合同法第七十七条与银行进行协商而变更合同?
依据合同法第八条之规定:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。在认定此合同合法有效的前提下,那么信用卡特约商户能否依据合同法第七十七条:“当事人协商一致,可以变更合同”。在与银行充分协商的基础上对信用卡的手续费作相应调整?但这一方案在现实生活当中很难操作。合同在性质上基本上认定是一个合法有效的合同,在外在条件变更的情况下得利的一方居于完全主动的地位。谈与不谈,对合同作不作变更是他的权利而不是义务,而利益相对受损的一方则居于很被动的地位,履行合同就意味着利益遭受重撞,不履行合同就是违约要承担相应的法律责任。所以说对于利益遭受损失的一方基本上没有谈判空间。这也是特约商户通过当地零售协会谈判失利的根本所在。
第二、能否认定这是一个显失公平的合同,从而由特约商户单方面请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销?
依据合同法第五十四条之规定:只有在订立合同时显失公平的合同才可予以变更或撤销。而当初特约商户与银行签订此合同是基于其不想放弃高端客户在意思自治的情况下签订的合同,而且当年中国信用卡消费量很小,完全在特约商户的承受范围之内。所以很难认定银商在签定合同时就显失公平。
第三、能否适用情势变更原则来改变商户的不利局面?
大家知道自1999年新合同法实施以来,无论在立法上还是在司法判例中我们更是想维护一个合同的稳定性,而“情势变更原则”因不利于维护合同的稳定性已有过时之嫌,,同时这一原则也为一些人规避商业风险提供了可乘之机。目前这一原则在司法中基本上得不到支持。
第四、能否利用垄断的条款来主张商户的合理利益要求?
从事实上来看目前在我国的确不存在与银联相竞争的另一些组织或机构,服务费的收费标准由央行制定,定价机制存在不透明性,而与此同时商户也没有更大的选择余地,可以说在一定程度上银联很有垄断的嫌疑。但我国目前没有反垄断法,对垄断的认定缺乏法律依据及相应的标准,等待垄断法的出台似乎是远水解不了近渴。
第五、能否适用法理中的法的价值在于“秩序”和“正义”来主张商户的权利?
我们都知道法的价值表现为法的秩序与法的正义。法的秩序是指人们在社会生活中依照既定的法的规则、原则行事,从而在行为上体现着规则性的秩序状态。而法的正义是指法的规则系统在最广泛地主体范围内符合人们的理想性要求,具有可接受性,具有普适性。法的秩序的形成最终有?于法的规则系统的正义性。所以说秩序是形式上的正义,而正义是实质上的秩序。正义的一个重要的表现就在于其公平性,而公平性一旦失去,秩序就随时面临被打破的危险。所以我们立法部门可以通过对不公平“规则”的变更来维护法的秩序。但这样话题好象扯的很远,而且在这其中作为特约商户命运是掌握在别人的手里,不具有效率性。而且在司法实践中利用法学理论来作审判的少之又少,而且利用这一条似乎也超越了法院的职权范围。
基于以上分析,签订合同时公平合理的利益分配原则在社会客观环境发生较大变化时,在合同的履行过程中就很有可能使的利益平衡点出现重大移位。对利益所得严重失衡的一方就出现了一个两难境地,履约是割左脚,违约是割右脚。这个时候利益显失公平的一方该何去何从?这个时候我们作为律师就要帮我们的客户进行衡量,到底采取什么样的措施能最有效率最有程度的维护客户的合理利益?
所谓“不破不立”,可以建议我们客户采用“两害取其轻”的理论,使用一些履约技巧将合同的相对方拉到谈判桌前,共同来制定一个相对公平合理的利益分配原则。在符合以下几个条件时强制违约的应该是一个可以考虑的履约技巧。
第一、在目前的法律框架内已经达不到解决问题的目的。
我们作为律师负有维护法律尊严与市场稳定的职责,应该督促我们的客户要依法行事,依约行事。如果在法律的框架内能够使客户的合理利益要求得以维护还是应该在采取友好协商的方式来争取自己的合理利益要求。
第二、 合同的平衡点已经严重偏离,继续履约会阻碍一方的发展,使其发展失去可持续性。
如果利益平衡点没有严重偏离,在双方可以承受的范围内就不存在强制违约的必要,毕竟一般来说合同应该是双方均得利的条件下才能达成。在利益基本一致的情况下违约是双方的损失。所以只有在继续履行合同对合同的一方是一种长期严重的损害时才有必要来强制违约。
第三、 合同双方利益联系紧密,合同的相对方在一定程度上具有不可替代性。
我们违约目的在于能促使合同的相对方来适当的考虑到合作伙伴的利益。使合同相对方能意识到目前自己的得利行为使不可或缺的合作伙伴难以生存,长此以往对双方都将造成严重的损害,从而在心理上能接受谈判并愿意作出适当的让步。反之如果违约方在现实中很容易被其他第三方予以替代,强制违约必然会导致没有违约方向法院提起违约之诉,随之下来可能就是判决违约方继续履行合同或者赔偿损失,这样强制违约方就失去了违约的意义。所以只有违约方能够基本肯定自己是另一方不可缺少的合作伙伴时使用才能以较小的损害换得较大的利益。
根据以上表述,在合同的履行过程中继续履约将使我们的客户遭受显失公平的利益损失的情况下,我们可为客户提供一个履约技巧:即“两害取其轻,以破促立”。通过强制违约来促使合同的相对方愿意坐下来谈判,制定出一个相对公平合理的利益分配原则,使合同的当事人达到双赢甚至是多赢的状态,使法的具体表现形式与法的本位价值达到完美的契合点。最终既刺激了合同当事人履约的积极性,也有利于社会经济的可持续发展。


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民政部关于在全国推进城市社区建设的意见

民政部


民政部关于在全国推进城市社区建设的意见
民政部
中办发(2000)23号



社区是指聚居在一定地域范围内的人们所组成的社会生活共同体。目前城市社区的范围,一般是指经过社区体制改革后作了规模调整的居民委员会辖区。社区建设是指在党和政府的领导下,依靠社区力量,利用社区资源,强化社区功能,解决社区问题,促进社区政治、经济、文化、环境协调和健康发展,不断提高社区成员生活水平和生活质量的过程。社区建设是一项新的工作,大力推进社区建设,是我国城市经济和社会发展到一定阶段的必然要求,是面向新世纪我国城市现代化建设的重要途径。1999年底,我国有667个城市,749个市辖区,5904个街道办事处,11.5万个居民委员会。随着改革开放的不断深入,特别是社会主义市场经济体制的初步确立,包括街道办事处、居民委员会在内的城市基层社会结构面临改革和调整的任务,社区的地位和作用显得十分重要,社区建设的要求非常迫切。因此,很有必要在总结26个城市社区建设实验区一年多来试点经验的基础上,在全国范围内积极推进城市社区建设。为了做好这项工作,现提出以下意见。
一、充分认识推进城市社区建设的重大意义
(一)推进城市社区建设,是改革开放和社会主义现代化建设的迫切要求。在新的形势下,社会成员固定地从属于一定社会组织的管理体制已被打破,大量“单位人”转为“社会人”,同时大量农村人口涌入城市,社会流动人口增加,加上教育、管理工作存在一些薄弱环节,致使城市社会人口的管理相对滞后,迫切需要建立一种新的社区式管理模式。随着我国城市数量的不断增加和城市化进程的加快,基础设施日趋完善,现有城市的管理和服务不相配套,尤其是城市基层社会管理比较薄弱,大力加强和完善城市管理水平。提高居民素质和文明程度显得十分紧迫。随着国有企业深化改革、转换经营机制和政府机构改革、转变职能,企业剥离的社会职能和政府转移出来的服务职能,大部分要由城市社区来承接。建立一个独立于企业事业单位之外的社会保障体系和社会化服务网络,也需要城市社区发挥作用。同时,随着人民群众生活水平的不断提高和住房、医疗、养老、就业等各项制度改革的深入,城市居民与所在社区的关系愈来愈密切。他们不仅关注社区的发展,参与社区的活动,而且对社区的服务和管理、居住环境、文化娱乐、医疗卫生等方面提出多层次、多样化的要求。推动社区建设,拓展社区服务,提高生活质量,已成为广大城市居民的迫切要求。
(二)推进城市社区建设,是繁荣基层文化生活,加强社会主义精神文明建设的有效措施。改革开放以来,特别是党的十四届六中全会以来,以社区建设为载体,活跃基层文化生活和加强社会主义精神文明建设的工作呈现出扎实推进、持续发展的良好态势。随着创建文明社区活动的深入开展,社区面貌明显改观,社区风气逐步好转,文明楼院、文明小区数量不断增多,对促进改革、发展、稳定发挥了积极作用。实践证明,大力开展社区教育,引导居民爱祖国、爱城市、爱社区,可以形成崇尚先进、团结互助、扶正祛邪、积极向上的社区道德风尚;经常组织具有社区特色的群众性文体活动,丰富居民精神文化生活,可以增强社区的凝聚力,形成科学文明健康的生活方式;紧紧抓住社区居民关心的热点、难点问题,有针对性地开展思想政治工作,并坚持把解决思想问题同解决实际问题结合起来,加强社区服务与管理,可以进一步密切党同人民群众的联系,广强调动社区居民“讲文明树新风、共建美好家园”的积极性。
(三)推进城市社区建设,是巩固城市基层政权和加强社会主义民主政治建设的重要途径。长期以来,受计划经济体制的影响,城市居民委员会不同程度存在行政化管理的现象,居民参与社区建设的程度还不太高。随着改革的深化和居民对社区事务的日益关注,城市居民委员会原有的管理方式很难适应形势发展的需要。面对流动人口、下岗职工、老龄工作、社会治安、计划生育等各种问题,城市居民委员会在管理和服务上力不从心,存在着责权利不统一、职责任务不明确、管辖范围过小、人员老化、工作条件差等问题。推进社区建设,发挥社区居民自治组织的作用,保证社区居民依法管理自己的事情,是解决上述问题的有效办法。
二、明确城市社区建设的指导思想、基本原则和主要目标
城市社区建设的指导思想是:以邓小平理论和江泽民同志关于“三个代表”的重要思想为指导,认真贯彻落实党的十五大精神,从我国基本国情出发,改革城市基层管理体制,强化社区功能,巩固党在城市工作的组织基础和群众基础,加强城市基层的政权和群众性自治组织建设,提高人民群众的生活质量和文明程序,扩大基层民主,密切党群关系,维护社会政治稳定,促进城市经济和社会的协调发展。
城市社区建设的基本原则是:(1)以人为本、服务居民。坚持以不断满足社区居民的社会需求,提高居民生活质量和文明程序为宗旨,把服务社区居民作为社区建设的根本出发点和归宿。(2)资源共享、共驻共建。充分调动社区内机关、团体、部队、企业事业组织等一切力量广泛参与社区建设,最大限度地实现社区资源的共有、共享,营造共驻社区、共建社区的良好氛围。(3)责权统一、管理有序。改革城市基层社会管理体制,建立健全社区组织,明确社区组织的职责和权利,改进社区的管理与服务,寓管理于服务之中,增强社区的凝聚力。(4)扩大民主、居民自治。坚持按地域性、认同感等社区构成要素科学合理地划分社区;在社区内实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督,逐步实现社区居民自我管理、自我教育、自我服务、自我监督。(5)因地制宜、循序渐进。坚持实事求是,一切从实际出发,突出地方特色,从居民群众迫切要求解决和热切关注的问题入手,有计划、有步骤地实现社区建设的发展目标。
今后五到十年城市社区建设的主要目标是:(1)适应城市现代化的要求,加强社区党的组织和社区居民自治组织建设,建立起以地域性为特征、以认同感为纽带的新型社区,构建新的社区组织体系。(2)以拓展社区服务为龙头,不断丰富社区建设的内容,增加服务的发展项目,促进社区服务网络化和产业化,努力提高居民生活质量,不断满足人民群众日益增长的物质文化需求。(3)加强社区管理,理顺社区关系,完善社区功能,改革城市基层管理体制,建立与社会主义市场经济体制相适应的社区管理体制和运行机制。(4)坚持政府指导和社会共同参与相结合,充分发挥社区力量,合理配置社区资源,大力发展社区事业,不断提高居民的素质和整个社区的文明程序,努力建设管理有序、服务完善、环境优美、治安良好、生活便利、人际关系和谐的新型现代化社区。
三、促进城市社区建设各项工作的开展
(一)拓展社区服务。在大中城市,要重点抓好城区、街道办事处社区服务中心和社区居委会社区服务站的建设与管理。社区服务主要是开展面向老年人、儿童、残疾人、社会贫困户、优抚对象的社会救助和福利服务,面向社区居民的便民利民服务,面向社区单位的社会化服务,面向下岗职工的再就业服务和社会保障社会化服务。社区服务是社区建设重点发展的项目,具有广阔的前景,要坚持社会化、产业化的发展方向。各地区要继续贯彻落实国家对发展社区服务的各项扶持政策,统筹规划,规范行业管理。要不断提高社区服务质量和社区管理水平,使社区服务在改善居民生活、扩大就业机会、建立社会保障社会化服务体系、大力发展服务业等方面发挥更加积极的作用。
(二)发展社区卫生。要把城市卫生工作的重点放到社区,积极发展社区卫生。加强社区卫生服务站点的建设,积极开展以疾病预防、医疗、保健、康复、健康教育和计划生育技术服务等为主要内容的社区卫生服务,方便群众就医,不断改善社区居民的卫生条件。
(三)繁荣社区文化。积极发展社区文化事业,加强思想文化阵地建设,不断完善公益性群众文化设施。要充分利用街道文化站、社区服务活动室、社区广场等现有文化活动设施,组织开展丰富多彩、健康有益的文化、体育、科普、教育、娱乐等活动;利用社区内的各种专栏、板报宣传社会主义精神文明,倡导科学文明健康的生活方式;加强对社区成员的社会主义教育、政治思想教育和科学文化教育,形成健康向上、文明和谐的社区文化氛围。
(四)美化社区环境。要大力整治社区环境,净化、绿化、美化社区。要提高社区居民的环境保护意识,赋予社区居民对社区环境的知情权。要努力搞好社区环境卫生,建设干净、整洁的美好社区。
(五)加强社区治安。建设社会治安综合治理网络,有条件的地方,要根据社区规模的调整,按照“一区(社区)一警”的模式调整民警责任区,设立社区警务室,健全社会治安防范体系,实行群防群治;组织开展经常性、群众性的法制教育和法律咨询、民事调解工作,加强对刑满释放、解除劳教人员的安置帮教工作和流动人口的管理,消除各种社会不稳定因素。
(六)因地制宜地确定城市社区建设发展的内容。各地区在推进城市社区建设的过程中,应根据本地经济和社会发展的水平与现有工作基础,从实际出发,分类指导,从基础工作做起,标准由低到高,项目由少到多,不断丰富内容,力戒形式主义。
四、加强城市社区组织和队伍建设
(一)加强社区党组织建设。要按照《中国共产党章程》的有关规定,结合社区党员的分布情况,及时建立健全社区党的组织,开展党的工作。社区党组织是社区组织的领导核心,在街道党组织的领导下开展工作。其主要职责是:宣传贯彻党的路线、方针、政策和国家的法律,团结、组织党支部成员和居民群众完成本社区所担负的各项任务;支持和保证社区居民委员会依法自治,履行职责;加强党组织的自身建设,做好思想政治工作,发挥党员在社区建设中的先锋模范作用。
(二)加强社区居民自治组织建设。加强社区居民自治组织建设的前提是科学合理地划分社区。要以改革创新精神,按照便于服务管理、便于开发社区资源、便于社区居民自治的原则,并考虑地域性、认同感等社区构成要素,对原有街道办事处、居民委员会所辖区域作适当调整,以调整后的居民委员会辖区作为社区地域,并冠名社区。在此基础上,建立社区居民自治组织。社区居民委员会的成员经民主选举产生,负责社区日常事务的管理。社区居民委员会的根本性质是党领导下的社区居民实行自我管理、自我教育、自我服务、自我监督的群众性自治组织。
(三)逐步建立社区工作者队伍。社区建设需要大批专业的社区工作者。要采取向社会公开招聘、民主选举、竞争上岗等办法,选聘社区居委会干部,努力建设一支专业化、高素质的社区工作者队伍,尤其要从下岗职工和大中专毕业生中选聘政治素质好、文化程度高、工作能力强、热爱社区工作的优秀人才,经过法定程序,充实到社区工作者队伍中去。要切实改善社区党的组织和居民自治组织的工作条件和社区工作人员的生活条件;积极发展志愿者队伍;广泛动员社会力量参与社区建设。
五、制定规划,加强领导,形成推进城市社区建设的整体合力
(一)城市社区建设应纳入当地国民经济与社会发展计划。第十个五年计划期间,各地区要根据国家以及地方政府的经济和社会的发展规划,在进行深入细致的社区调查、摸清底数、科学论证的基础上,制定城市社区建设五年规划和年底实施计划。制定规划要立足于长远,具有前瞻性;实施计划要着眼于现实,注重可操作性。要指导和帮助城市街道办事处、社区居委会做好社区发展规划,保证社区建设的发展有计划、有步骤的进行。
(二)各级党委和政府要高度重视社区建设。在推进社区建设的工作中,党政主要领导要亲自过问,经常给予指导,分管领导要切实负起责任,将工作落到实处。尤其是城市和城区的党委、政府,要切实加强对社区建设工作的领导,把社区建设工作摆上重要议事日程,帮助解决推进社区建设中的困难和问题。各级民政部门要在同级党委和政府的领导下,积极发挥职能作用,当好参谋助手,主动地履行职责,把社区建设作为城市民政工作的主要依托,作为今后五年城市民政工作的重点积极推进。要在总结试点经验的基础上,开展社区建设示范活动。社区建设涉及方方面面,在党委、政府的领导下,各有关部门和单位要各司其职、各负其责,相互配合支持,按照各自的职能共同做好工作。要充分发挥工会、共青团、妇联、残联以及老龄等组织在推进社区建设中的重要作用,努力形成党委和政府领导、民政部门牵头、有关部门配合、社区居委会主办、社会力量支持、群众广泛参与的推进社区建设的整体合力。


2000年11月19日
对“美国宪法的域外影响”的学习与思考1

徐升权2


内容提要:中国人对宪政的追求从清末民初就开始,但是在跌宕起伏的历史进程中,我们与宪政一次次擦肩而过。今天,我们又站在历史的关节点上,市场经济的发展要求我们走宪政之路。宪政建设是一项宏伟的工程。欲成功,必须先从理论学起。美国是宪政之先行者,人权思想、司法审查制度是其宪法成功之处。“美国宪法的域外影响”给我们学习其宪法思想与宪法制度提供了许多有益的帮助。
关键字:宪政 美国宪法 人权思想 司法审查


导 论

何为宪政?给其下一个完整的定义的努力近乎徒劳。不同的人对它有不同的理解。毛泽东主席运用其政治思维认为宪政“就是民主政治”; 3也有人从政治规范和政治运行的角度认为宪政就是法律化的政治程序,即限制和钳制政治权力的公共规则和制度;还有人认为:所谓宪政就是拿宪法规定国家体制、政权组织及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民在这些规定下,享受应享受的权利,承担应承担的义务。4不过,无论用何种语言表达形式来描述宪政,宪政的实质是不变的。宪政的实质意义是:限制政府权力,保障个人权利。正是宪政的实质意义,产生了人类对宪政的孜孜不倦的追求。宪政是法治之基;是实现政治正义的唯一途径。宪政可以使一个国家走上民主之道,政治经济皆繁荣的强国之路。在西方,走上宪政的国家特别是美国的成功已经向我们证实了一点。是宪政给美国政府带来了长期的相对稳定与强大;是宪政在持续维护着美国的政治之基。在中国,从1989年康梁变法之后,清政府被迫实施西方现代政治制度——颁布宪法,实施宪政。中华民族开始走上了追求宪政的漫漫长路。“这是古老文明古国寻求自我更新的发展需要”。5我们需要宪政来保障的民主;来维护的国家利益。然宪政之博大,非朝夕可习得。宪政建设应该被当作一项长期的宏伟工程来对待。
作为一项长期的宏伟工程——宪政建设的每一步都是艰难而伟大的。在建设过程中所需要做的事情很多。虽然中国有宪法已近百年,但中国却“从无宪政之实”。作为宪政之路的开端,学习、理解宪政精神,准确把握宪政内涵将为整个宪政建设带来稳步发展的保证。在追求宪政精髓时,对宪政国家特别是几乎影响全球的美国的宪政的学习是我们不能省略的工作之一。
因西方宪政之理论与实践,渊源既久,牵涉亦广。欲求得其精髓非此文可详尽。此文仅是对《宪政与权利》的偏漏学习所得。

一 宪法思想与宪法制度

欲求宪政先谈宪法。一国存在一部确认“统治者权力得到人民真实的授予”,承认“老百姓的权利和自由”并且在实践中给之以切实保障的使“政府权力受到限制”的宪法,“我们就认为这个国家有宪政了”。6《宪政与权利》的主体内容共有三部分(第一部分,宪法思想与宪法制度;第二部分,在特定国家的影响;第三部分,美国宪政与国际人权)。在第一部分中,通过对美国宪法中的实质内容的提炼,对其宪法中部分重要权利与自由在域外的实践总结,试图表达美国宪法中蕴涵的宪法精神与宪法制度。
人权思想是美国宪法的核心。美国宪法赋予了公民最广泛的权利与自由。更为重要的是建立了强有力的司法审查机制。这两点也正是美国宪法能够影响全球大多数国家的内容。是每一个真正宪政国家的宪法中不可或缺内容。
美国宪法不是为了一定特殊阶级的政治目的而制定的。因而极具适应力。美国宪法,代表着“宪政”,“蕴涵着对政府的约束和对政治权威的限制”。“代表个人的权利,任何时期,任何场所,政府不得任意的侵害个人权利,哪怕政府的行为是出于善意和公共利益。”7成功的司法审查为个人权利提供了保障,使得宪法的这个原始目的得到足够的维护。有人称:美国“法院在维护宪法约束中的作用”是“美国宪政的标志”,“并被看作是稳定美国各项制度和保障个人权利的手段”。下面就来欣赏一下《宪政与权利》中介绍的美国宪法的精彩:

1. 令美国人骄傲的联邦制

美国人把联邦制当作他们永不过时的骄傲。联邦制是“美国对宪治(constitutional government)作出的新的、创造性的贡献”。8联邦制有利于中央与地方权力的平衡,特别是在“新联邦主义”产生以后,从而切实维护公民个人权利与自由。同时,该制度是与民主制度紧密联系在一起的。
这一制度影响着瑞士的宪法,也一定程度上影响了德意志帝国。
在我国的宪政建设中应该如何面对美国宪法的这一亮点呢?我国是人民民主专政的社会主义制度。实行人民代表大会制度。在中央的统一领导下,地方适当自治。笔者认为这一制度毫不逊色于联邦制。只不过,我们的制度现在还很年轻,有许多不成熟的表现。主要体现在:中央地方权限不明;地方权力滥用等方面。使得在许多时候地方无法自治,中央无法统一指导工作。在宪政建设中,把中央与地方的权力关系法定化是我们的重要任务。
美国联邦制中的另外一个值得我们学习与思考的就是它所包含的“三权分立”思想。“三权分立”是人类政治文明的有益成果。我们在宪政建设中对于人类有益的成果要敢于和勇于吸收。“要改变曾经的那种认为三权分立是西方资本主义制度所特有的观念。实际上,按照现代管理的模式,‘决策、执行、监督’的分离与制约是很正常的,只不过需要相互协调,这个就是新三权分立理论”。9把新三权分立理论在我们宪政建设中实践,将能够改变目前中国司法改革所处的窘态,也能够在一定程度上遏止腐败。将它结合我们国情,建立有中国特色的权力分离与制约制度,使得政府的权力受到限制,也把个人权利的保障落实。

2. 令欧洲人感兴趣的违宪审查

美国的违宪审查制度在前文已经提及。它在保障基本权利方面,功不可莫。在我国,尚未建立违宪审查制度,宪法还没有进入生活。学者们对于“宪法进入诉讼领域的正当性”的讨论,对于“宪法保障机构问题”的争论10足以说明就连这方面的理论还不成熟。处于这种状况下,在宪政建设中如何来对待违宪审查呢?
在欧洲国家,美国式的“宪法司法化”是他们感兴趣的东西之一。可是至今“仍具有一种神话般的性质——表面上简单至极,但却是一种理想的不可实现的制度”。11也正因为如此,欧洲国家从自己的实际出发,带着美国违宪审查所追求的目的——保护基本人权,创造了自己的违宪审查制度。两者的根本区别在于:组织违宪审查的方式不同。在美国,整个法院系统都实施宪法审查;在欧洲,只有独特的专门法院才可以进行之。当然欧洲的违宪审查制度也取得了良好的效果。虽然会出现“从审查是否合宪的问题上溜开,而去审查法律贯彻执行”12的情况。但是,最终还是都能起到保护人权的作用的。
欧洲的实践能够为我们的宪政建设提供一些东西。照搬照用是不可能成功的。因此,我们也可以搞我们的特色。笔者认为,根据我国的政治体制来看,在全国人民代表大会内部设立全职的宪法审查委员会是我们建立违宪审查的可行选择。这个比较“符合我国宪政体制和实际发展的需要”。13

3. 美国宪法中的部分具体权利与自由

在美国宪法的最初文本中并没有明文规定人权,而且1791年通过的《人权法案》也许也不足以说明人权思想是美国宪法的核心内容。但,事实上,人权思想的确是美国宪法的核心:个人权利是由宪法来保护的。这些个人权利中有由宪法明文规定的(如:自由权),也有一些是宪法没有明文规定但它作为每个人所保留的“自由权”的某些方面(如:旅行权、婚姻自由权)仍然受宪法保护。14本书主要对新闻、出版自由;平等观念;财产权与经济活动自由及紧急状态对域外的影响作出阐述,以此来分析美国的宪法思想,也间接体现美国的宪法制度。表达自由是非常重要的。《宪政与权利》中以法国为重点来阐述欧洲的言论自由并且将之与美国的言论自由比较。从比较中为我们带来了一点重要的启示:对待权利的保护要用两分法。要在给予媒体新闻、出版自由;同时,也要有“限制”。当然,这种限制要是合理的。我们在建设宪政的时候,要综合国家利益、司法权威与公正及新闻界的发展对“限制”作合理的界定。只有对“限制”作出合理的范围界定,才能够既保障言论自由也维护正常稳定的社会秩序。平等包括国民间的平等和平等的对待非国民两部分。在讨论国内的平等的时候,《宪政与权利》主要讨论了印度的平等问题。在美国的影响下制定的印度宪法,吸收了美国的法制思想,特别是平等的理念。现实中不平等是存在的,除了在法律文字上表述“人人平等”外,还需要在法律的指导下政府适当调节。“补偿性待遇”是政府调节的主要手段。15我国是社会主义国家,改革开放以来,党和政府大力落实“人人平等”的政策并且已经卓有成效。平等的另外一个方面就是非国民的平等问题。《国际人权公约》告诉我们,只要是人,就具有人的权利,不受地域的限制。因此,同美国一样,我们国家在对待非国民时,给予了他们极为广泛的权利与自由。没有任何歧视政策。这也是我国长期认真履行《国际人权公约》赋予的义务的表现。
“财产权使得拥有者能对资源的使用、消费和移转作出决定”。16对私有财产的保护不足,是我国几千年来的问题。现在,借着宪政建设之机,我们需要并且可以解决这个问题。但是对于这个问题的具体操作还是需要讨论的。有人提议在我国宪法中加入“私有财产神圣不可侵犯”。对此,我觉得不妥。纵观世界各保护私有财产的国家,可以发现主要有两类:一是以美国为代表的未在宪法中写入单独的财产权条款。另外一类是以德国为代表的在宪法中有独立的财产权条款。不过他们也没有写上“神圣不可侵犯”的字样。如果现在我们在宪法中写上“私有
财产神圣不可侵犯”则使得中国成为全球保护私有财产最强者。这个是我们想要的吗?17我们是社会主义公有制国家。为此,笔者认为在给予私有财产法律保护时,一定要注意把握好尺度。也许美国宪法的第五修正案——“充公条款”中所包含的“正当程序”与“公正补偿”可以为我们提供一些保护私有财产的思路。
一个国家的发展,有时难免发生某些(事实上的或声称的)对国家构成威胁的非同寻常的事情。为了保证国家、公民的利益,宪法应当赋予政府或者其他有权机关在紧急状态下,可以采用一种新的政治秩序的权力。不过究竟将这种权力赋予谁,是个值得慎重考虑与设计的问题。如果处理不当,会出现拉丁美洲的那种带来总统权力的扩张、滥用,军队的肆意插足等不良后果18。因此,在选择有权机关时要考虑到有监督机关的存在。在我们的宪政建设中,把宣布紧急状态的权力赋予全国人民代表大会常务委员会是比较合适的。因为他是代表人民在行使权力。

二 美国宪法域外影响的方法与带来的经验教训

《宪政与权利》第二部分通过实例来具体阐述美国宪法在域外对他国宪政建设的影响。下面就来作一番论述:

1. 美国宪法与欧洲各国宪法

美国宪法的影响达到欧洲,但是在这里影响并非是单向的。欧洲的启蒙思想是美国制宪元勋们的思想来源。美国宪法的经验和思想对思考和重新审视欧洲的宪法的观念、原则处理方式又是一种挑战。这种双向的影响使得欧洲的宪政建设是成功的。究其原因,可能也就在于思想启蒙吧。美国与欧洲的宪政建设中,产生的宪法与启蒙思想带给各国国民的哲学观念是一致相同的。

2. 美国干预下的国家的宪法