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政府采购合同撤销制度与合同法的不同点/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 19:23:27  浏览:8022   来源:法律资料网
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政府采购合同撤销制度与合同法的不同点

http://finance.sina.com.cn 2005年11月22日 09:04 中国经济时报

  ■谷辽海

  政府采购合同生效后,如果因重大误解订立的或者在订立合同时显失公平的,当事人是否有权提出撤销?向什么机构申请?在什么时间提出来?我国政府采购法中没有特别规定。由于政府采购合同适用我国合同法的规定,根据合同法,前述三个问题都能够得到明确的答案。采购人或者其委托的采购代理机构与中标供应商或者成交供应商在签订政府采购合同时,因意思表示不真实,允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的政府采购合同归于无效。然而,政府采购法所规定的合同撤销制度与合同法所规定的截然不同。由此而来,矛盾将不可避免。

  首先,可撤销合同的原因和条件存在着冲突。根据《政府采购法》第七十三条规定的可撤销原因和条件是:采购人、采购代理机构以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的;在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的;与采购代理机构恶意串通的;在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的;应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的;擅自提高采购标准的;委托不具备政府采购业务代理资格的机构办理采购事务的;拒绝有关部门依法实施监督检查的;在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的;开标前泄露标底的;等等。只要采购人或采购代理机构存在这些违法情形之一,且影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的,中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的,可撤销合同。

  根据《合同法》第五十四条所规定的可撤销原因和条件是:因重大误解订立的;在订立合同时显失公平的。从合同法的规定来看,可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同。意思表示不真实不符合合同生效条件,但当事人订立合同时可能并没有故意违反法律、行政法规的强制性规定以及社会公共利益,显而易见,这与政府采购法所规定的可撤销合同是有质的区别。

  其次,享有撤销权的主体存在着冲突。根据《合同法》第五十四条规定,合同生效后,如果存在可撤销的法定条件和原因,那么享有撤销权的主体是有效合同的一方当事人。然而,《政府采购法》第七十三条或其他条款都没有赋予采购人或供应商享有撤销权,也无撤销权的例外规定。实践中,对政府采购合同行使撤销权的主体通常是财政部门或者相关的行政机关。笔者认为,即使政府采购合同属于行政合同,根据权力法定原则,行政主体在无法定授权的情况下是无权撤销合同的。然而,实践中,财政部门和相关的行政主体普遍享有对政府采购合同行使撤销权。而我们在政府采购法的所有内容中,都寻找不到一个条款规定当事人一方享有政府采购合同撤销权。根据政府采购法的指引条款,政府采购合同非行政合同,因此,笔者认为,在法律没有特别规定的情况下,根据意思自治、合同自由、合同相对性等原则,享有撤销权的主体应该是合同一方当事人,即供应商或采购人。但是,现实又恰恰相反,行政主体的任意撤销权显然与当事人所享有法律上的撤销权会发生冲突。

  第三,主管撤销权的机关存在着冲突。撤销权的行使一般由意思表示不真实而遭遇损害的一方当事人享有,但不一定非得通过诉讼来化解。如果撤销权人向对方作出撤销的意思表示,而对方未表示异议,则可以直接发生撤销合同的法律后果,如果合同当事人对撤销问题引起争议,那么只能通过法院的诉讼或仲裁机构的仲裁,要求人民法院或者仲裁机构予以裁决。依照《合同法》第五十四条规定,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销或者变更合同。从这一规定来看,对合同当事人一方提出撤销申请,享有管辖权的分别是人民法院或者仲裁机构。然而,从政府采购法相关规定和实践来看,主管撤销政府采购合同的是相关的行政机关,通常是各级财政部门和相关的行政机关,与行使撤销权的主体是完全一致的。依照政府采购法的相关行政规章,主管撤销权的行政机关并不是根据当事人自愿原则受理申请的,而是根据行政主体自己的意志来决定是否行使主管权力。显然,实践中的习惯作法、有关的行政规章有悖于我国合同法所强调的合同自由原则和合同相对性原则,以及我国《民事诉讼法》关于合同争议管辖的基本规定。

  第四,撤销权行使期限存在着冲突。可撤销的合同一般只涉及到当事人一方意思表示不真实的问题,如果当事人自愿接受这种行为的后果,放弃撤销权,或者长期不行使,法律允许合同绝对有效。否则,在合同已经生效后的很长时间再提出撤销,将使合同的效力长期处于不稳定的状态。故撤销权人必须在规定的期限内行使撤销权。行使撤销权的时间,依照政府采购法的规定,应该是政府采购合同已经生效但尚未履行的某段期限内,如果已经开始履行的政府采购合同,撤销权也就消灭了。根据《合同法》第五十五条规定,撤销权消灭须符合两种法定情形之一,即:具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。从两部法律对撤销权行使期限来看,前者是根据合同是否已经开始履行作为尺度,后者明确规定行使撤销权的期限是一年;前者规定撤销权消灭的原因是合同是否已经开始履行,如果已经履行,政府采购合同就是有效合同;后者规定以撤销权的行使期间经过而消灭,或者撤销权人放弃撤销权而消灭。在撤销权消灭的情况下,可撤销合同成为有效合同。

  根据上述,我国政府采购法所建立的政府采购合同撤销制度还存在着严重的缺陷,行使撤销权的主体、前提条件、法定期限、管辖机关、法律后果等方面的内容都没有特别明确的规定,即使有规定也是存在着难以逾越的法律障碍。可见,我国未来的政府采购立法应该对政府采购合同的性质定位进行调整。(27)
(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)

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财政部关于加强基本建设财务管理若干意见的通知

财政部


财政部关于加强基本建设财务管理若干意见的通知
财政部


国务院各部、委、局、各直属机构,各省、自治区、直辖市和计划单列市财政厅(局):
近年来,国家为加强基本建设投资领域的宏观调控和管理采取了一系列重要措施,取得了显著成效。但是,目前基本建设投资领域仍然存在着规模过大、浪费严重、结构不合理、投资效益不高、基本建设财务管理弱化等问题。根据党的十四届五中全会精神,为进一步加强基本建设投资
财务管理,经商国家计委、建设部,现将有关问题通知如下:
一、加强基本建设投资财务管理的总体要求。加强基本建设投资财务管理,要按照建立社会主义市场经济体制的要求,坚持以提高投资效益为中心,实现支持国家重点建设,增强国家宏观调控能力,促进国民经济持续、快速、健康发展的目标。各部门、各地区要充分认识基本建设投资
财务管理的重要作用,把加强基本建设投资财务管理与深化企业改革、财税体制、金融体制和投资体制改革紧密结合起来。通过加强基本建设投资财务管理,进一步控制投资规模、改善投资结构、提高投资效益,逐步建立起适应社会主义市场经济发展的基本建设投资宏观调控机制。
二、加强基本建设支出预算管理。基本建设支出预算是国家管理基本建设,实施宏观调控的主要手段之一,是拨付资金的依据。对各级政府财政性资金安排的基本建设投资,包括各种专项建设基金安排的基本建设投资,要逐步纳入国家预算管理,专款专用、计划管理、防止挪用、占压
和流失。财政部门应与计划、银行、审计等有关部门加强协调,建立计划、金融、财政之间相互配合和制约的宏观调控机制。
三、建立基本建设预算资金审核制度。财政部门加强对基本建设预算资金来源的审查监督。要严格按照基本建设程序、年度基建投资计划、年度支出预算、工程进度拨付资金。各单位向财政部门申请预算资金时,按财政部门规定提供有关资料。建设项目前期阶段可拨付前期工作费用,
工程款必须经批准开工后才能拨付。对于不符合财经法规的,财政部门不得拨付资金。用财政性资金和其它资金“拼盘”项目的建设,配套资金不落实或到位不及时的,财政部门经商投资主管部门同意后,可停止拨付财政资金。
四、严格执行各项基本建设财务管理制度。对基本建设资金应做到专款专用,不得挪用,开支必须按标准,对不按规定用途使用资金的项目,要立即收回所拨资金。对基本建设收入、竣工结余和投资包干结余中按规定应上交财政部分,主管部门应督促建设单位及时上交同级财政。对以
前年度“拨改贷”资金要进行清理,凡“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的项目要按国务院和国家计委、财政部的有关规定办理,其余项目的贷款余额要回收上交财政。各部门、各建设单位要按规定及时向财政部门报送财务报表和年度财务决算,对于不按规定报送的,财政部门有权
停止拨款。
五、加强基本建设项目资金管理。要结合建立建设项目法人责任制,推行筹资、建设、生产、还贷一条龙管理,建立健全财务管理制度。审查建设工程概、预、决算是实施财政监督管理的重要手段。凡有财政性资金投入的建设项目,财政部门要参与概算的审查。为减少建设资金的损失
浪费,对超概算的建设项目,必须进行审核,在未经有权机关批准调整概算以前,财政部门要停止拨款。凡有财政性资金投入的投资项目,工程预算须由财政部门或财政部门委托的社会中介机构审查,作为办理工程款拨付和结算的依据;实行招投标的项目,其标底造价财政部门或财政部门
委托的社会中介机构参与审查。财政部门要加强对建设项目的竣工验收和竣工决算审查工作。会同国有资产管理部门,做好交付使用资产转为国有资产部分的审查、验证工作。各级财政部门要协调项目的主管部门切实开展和搞好建设项目后评价工作。
财政监察专员办事处要加强对中央级重点建设项目的财务监督。建设项目的开户银行要按照有关规定,对国家建设资金进行拨付和监督。中央各部门下达基本建设投资计划时要抄送项目开户行。
六、加强基本建设财务管理的制度化、规范化建设。按照加强基本建设财务管理的要求,对现行的基本建设财务制度进行全面的、系统的增补和修订,要加强基本建设财务管理制度建设工作,逐步建立起适应社会主义市场经济要求的新的基本建设财务管理法规体系。认真搞好执法监督
检查,坚决纠正和制止基本建设财务管理领域里违反财经纪律的现象。各行业主管部门要结合本行业的特点,搞好内部管理制度建设。
七、加强基本建设投资信息管理。各地区、各部门要认真搞好有关信息资料的采集、加工处理和反映。建立定期的报告制度。各建设单位必须按规定内容,如实、及时、准确地向主管部门报送有关报表、文字资料和专题材料;各主管部门汇总后报送同级财政部门,下级财政部门定期向
上级财政部门报告本地区基本建设投资的有关情况,为宏观决策提供依据。
八、加强基本建设财务管理机构人员建设。各级财政部门是负责基本建设投资财政、财务管理的综合经济部门,要适应加强基本建设财务管理的需要,认真搞好机构人员建设,确保履行基本建设财务管理和宏观调控的职责。各行业主管部门对基本建设财务的管理只能加强、不能削弱,
要有专门机构管理,未设专门机构的,要设专职人员管理基本建设财务,以保证顺利、有效地开展基本建设财务管理工作。
九、建立目标管理制度,加强工作考核。财政部要按照基本建设财务管理工作标准,对各部门、各地区基本建设财务管理工作进行考核。考核的内容主要包括管理制度建设、管理机构人员建设、财务报表和财务决算报送、执行财经法规和资金使用效益等。对管理水平和信用程度较高的
单位,要商有关部门优先安排投资和拨付资金;同时,为保证国家投资的安全和资金有效使用,对长期不能达到工作标准的单位,要商有关部门采取减少(或不安排)投资、停止拨款等措施。对违反财经法规的,要依照《预算法》和有关法律、法规予以处罚。



1996年5月13日

永州市人民政府办公室关于印发《永州市招商引资代理制暂行办法》的通知

湖南省永州市人民政府办公室


永州市人民政府办公室关于印发《永州市招商引资代理制暂行办法》的通知



各县区人民政府,各林场、管理区,市政府各委局、各直属单位:
  《永州市招商引资代理制暂行办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二OO三年五月十三日





永州市招商引资代理制暂行办法



  第一条 为加大招商引资力度,规范招商代理的管理,完善招商代理管理制度,提高引进外资效率和水平,根据国家和省有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
   第二条 本办法中所称招商代理是指招商代理人在代理权限范围内,以招商委托人的名义进行外商直接投资项目的招商活动及办理招商事务(不包括资金借贷和其他融资业务)。
   第三条 本办法所称转代理是指招商代理人为招商委托人选任其他人代为处理招商事务。转代理人为接受转托的代理人。
   第四条 凡本市或市外在本市注册的企事业单位、办事机构委托代理人代为招商的,适用本办法。
   第五条 永州市外经贸(招商)局是本市招商代理业务主管部门,负责制定有关招商代理方面的管理细则。
   第六条 招商委托人在申办招商委托时,须向代理中心提供委托授权书、签订招商委托合同和招商项目有关资料;招商代理人在申办招商代理时,由代理中心提供代理受权书,签订招商代理合同及招商项目相关资料,并报市外经贸(招商)局备案。
   第七条 永州市境内外的法人、经济组织和自然人具备以下条件的,可作为招商代理人:
   (一)达到法定责任年龄、具备完全民事行为能力的自然人;
  (二)具有独立承担民事法律责任的法人或其他经济组织与社会团体;
   (三)具有较好的信誉、招商能力和组织能力或能履行招商代理人职责;
   (四)国家法律法规规定应具备的其他条件。
   第八条 招商代理人的职责:
   (一)利用媒体、网络等信息渠道,向投资者宣传本市引进外资的政策、投资环境等;
   (二)了解、熟悉招商项目及其相关的政策要求,并根据项目特点,对项目资料进行策划和包装;
   (三)根据项目需要,可组织项目单位参加境内外招商和与国外公司进行对口洽谈,并积极协助招商委托人处理有关代理项目的洽谈、签约、资金投入等工作;
   (四)定期向永州市外商投资代理中心和永州市外经贸(招商)局反馈有关招商代理工作的进度;
   (五)组织投资者与招商委托人之间的交流活动,邀请国外投资机构或公司来永州考察、洽谈;
   (六)协助解决招商代理及引资过程中所发生的纠纷。
   第九条 招商代理人的权利:
   (一)有权要求委托方提供永州的投资环境、政策导向、发展重点以及有关招商项目的资料;
   (二)有权享受《永州市招商引资中介人奖励办法》中明确的引资奖励;
   (三)招商代理实行招商结果有偿服务。海外代理商每年引进1户以上全球500强企业(跨国公司)或2户以上海外中小企业到永州投资落户,项目单位(或税收入库的同级财政)另支付给代理商20万元人民币的业务活动费;国内代理商每年引进2户以上国内500强企业或3户以上市外大型企业集团到永州投资落户,项目单位(或税收入库的同级财政)另支付给代理商10万元人民币的业务活动费;
   (四)有权要求政府主管部门协调有关项目单位保证招商代理人实现佣金的回报。佣金的给付由招商委托人与代理中心依照国家、省、市有关规定所签订的协议执行。转代理人的酬金由招商代理人支付。招商代理人获取佣金后应按有关规定缴纳税金;
   (五)代理商接受永州市外商投资代理中心的招商委托后,由市招商主管部门颁发“永州市招商联络员”的聘书。
   第十条 代理中心向招商代理人授予的代理权有效期为1年。在有效期满时,招商代理人如继续从事招商代理业务的,应提前30天向代理中心申请重新确认相应项目的代理人资格。否则,代理人资格在有效期届满时自动丧失。
   第十一条 招商代理人向转代理人授予的转代理权有效期分为3个月、6个月及1年三种。在有效期满时,转代理人如继续从事招商转代理业务的,应提前30天向招商代理人申请重新确认相应项目的转代理人资格。否则,有效期届满资格自动丧失。
   第十二条 招商代理人必须定期向代理中心提交有关招商代理进展情况的书面报告。代理中心也要定期向招商委托人提交有关投资代理进展情况的书面报告。
   第十三条 招商代理人、转代理人应在授权范围内从事招商代理活动,不得超越或违背。超越代理权或代理权终止后的代理行为,经招商委托人认可的视为有效代理;未经追认的行为,视为无效代理,由行为人自行承担民事法律责任。 招商代理人违反或超越代理权限的,招商委托人有权终止代理权。
   第十四条 本办法由市外经贸(招商)局负责解释。
   第十五条 本办法自颁布之日起施行。