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广东省汕头市人民政府


汕头市浅海滩涂水产增养殖保护管理实施细则
　　（1996年7月7日汕头市人民政府颁布根据2005年10月12日《汕头市人民政府关于修改〈汕头经济特区公共场所治安管理规定〉等9件规章和规范性文件的决定》修正）

　　第一条　为加强浅海、滩涂渔业资源的保护、增殖和合理开发利用，保护渔业生产者的合法权益，促进水产养殖业的发展，根据《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国海域使用管理法》及有关法律、法规和规章的规定，结合我市实际，制定本细则。
　　第二条　凡在我市行政区域范围内开发利用浅海、滩涂，从事水产增殖、养殖的单位和个人，均适用本细则。
　　第三条　本细则所称浅海，是指我市沿海最低落潮线外侧至10米等深线以内可用于水产增殖、养殖的海域。
　　本细则所称滩涂，是指可用于海水养殖的潮间带以及与潮间带相连的海水养殖区或其他荒滩；但港区范围除外。
　　第四条　市、区县人民政府海洋与渔业行政主管部门（以下简称海洋与渔业主管部门），按照统一领导，分级管理的原则，负责行政区域毗邻浅海、滩涂水产增养殖开发利用的管理及渔业种苗增殖保护小区的划定工作，具体组织实施本细则。
　　各区县人民政府及浅海、滩涂所在地的镇人民政府、管理区办事处、村（居）委会，应协助各级海洋与渔业主管部门实施本细则。
　　第五条　市、区县海洋与渔业主管部门应按照统筹兼顾、合理利用、加强管理的原则，制订浅海、滩涂水产增养殖发展规划，并与土地利用总体规划相衔接，报同级人民政府批准。
　　第六条　军事禁区、军事管理区和国家、省、市确定的航道、锚地、港区不得划作养殖区。
　　汕头港港区内（含南北两岸）原经市政府批准的养殖场地应由市海洋与渔业主管部门组织逐步迁出；严禁任何单位和个人在汕头港港区内新建、扩建养殖场所。
　　第七条　凡使用国有或集体所有的浅海、滩涂从事水产增养殖的单位和个人，应向所在地的县级以上海洋与渔业主管部门提出申请，由海洋与渔业主管部门根据本地发展规划，依照谁开发、谁利用、谁收益的原则进行审核并报同级人民政府批准后，核发《中华人民共和国水域滩涂养殖使用证》（以下简称《养殖使用证》），并绘图立标，登记造册，立卷归档。
　　第八条　本细则实施前已从事国有或集体所有的浅海、滩涂水产增养殖的单位和个人，均应按规定向所在地海洋与渔业主管部门办理手续，申领或换领《养殖使用证》。
　　第九条　相邻的区与区（县）之间应按已划定的行政区域界线明确水产增养殖保护管理线。未划定行政界线或行政界线不明确的区域，由相邻的区县人民政府协商划定管理线；协商不成的，由市人民政府确定。管理线划定之前，应暂缓发放《养殖使用证》。
　　第十条　在不改变浅海、滩涂水产增养殖使用性质的前提下，需转让养殖使用权的，由当事人双方向原发证机关提出申请，发证机关经审核同意后，办理转让手续，注销原《养殖使用证》，并发给被转让人新的《养殖使用证》。
　　第十一条　利用浅海、滩涂进行水产增养殖的单位和个人应按有关规定向海洋与渔业主管部门缴纳海域使用金。确有困难，需减缴或免缴海域使用金的，须报经有批准权的人民政府财政部门和海洋行政主管部门审查批准。
　　第十二条　凡取得《养殖使用证》的单位和个人，应按划定的使用范围、期限进行开发，不得相互侵占，不得随意闲置；并有责任保护其养殖使用的浅海、滩涂的生产条件、基础设施和渔业资源不受破坏。
　　第十三条　市、区县海洋与渔业主管部门应按各自管理权限，在浅海、滩涂中划定水产资源保护区和渔业种苗增养殖保护区、保护小区（以上统称保护区）和禁渔期，并按国家、省、市有关规定实施管理。
　　第十四条　浅海、滩涂养殖使用权受法律保护，任何单位和个人不得随意变更或侵占。
　　第十五条　国家建设需要征用浅海、滩涂养殖场所的，建设单位应事先征求所在地海洋与渔业主管部门的意见，依照国家和省、市、县的有关规定办理征用手续和给予合理的补偿。
　　第十六条　 规划用于水产增养殖的浅海、滩涂未经所在地海洋与渔业主管部门审核，并报有审批权的人民政府批准，不得围垦；重要的水产种苗基地和养殖场所不得围垦。
　　经批准围垦，而又未形成围垦区的抛石范围的浅海、滩涂，围垦单位不得出租给其他单位或个人使用。
　　第十七条 浅海、滩涂水产增养殖生产者之间对水面滩涂界线或权属有争议，由当事人双方协商解决；协商不成的，由县以上人民政府处理。
　　第十八条　对违反本细则，有下列行为之一的，由市、区县海洋与渔业主管部门按下列规定处罚：
　　（一）使用水域、滩涂从事养殖生产，无正当理由使水域、滩涂荒芜满一年的，由发放《养殖使用证》的机关责令限期开发利用；逾期未开发利用的，吊销《养殖使用证》，可以并处一万元以下的罚款；
　　（二）未依法取得《养殖使用证》擅自在水域、浅海滩涂从事养殖生产的，责令改正，补办《养殖使用证》或者限期拆除养殖设施；
　　（三）未依法取得《养殖使用证》或者超越《养殖使用证》许可范围在浅海滩涂从事养殖生产，妨碍航运、行洪的，责令限期拆除养殖设施，可以并处一万元以下的罚款；
　　（四）偷捕、抢夺他人养殖的水产品的，或者破坏他人养殖水体，养殖设施的，责令改正，可以处二万元以下的罚款；造成他人损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任；
　　（五）擅自进入水产种质资源保护区从事捕捞活动的，责令立即停止捕捞，没收渔获物和渔具，可以并处一万元以下的罚款；
　　（六）进入划为禁渔区的浅海、滩涂进行捕捞生产或者在浅海、滩涂养殖区内使用禁用的渔具、捕捞方法进行捕捞作业的，由海洋与渔业主管部门按《中华人民共和国渔业法》第四十八条的规定处罚。
　　（七）造成渔业水域生态环境破坏或者渔业污染事故的，依照《中华人民共和国海洋环境保护法》和《中华人民共和国水污染防治法》的规定追究法律责任。
　　第十九条　当事人对海洋与渔业主管部门的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。
　　第二十条　擅自进入军事禁区、军事管理区和国家、省、市确定的航道、锚地、港区进行养殖的，由有关部门依法处理。
　　第二十一条　违反本细则，构成治安处罚的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
　　第二十二条　海洋与渔业主管部门的工作人员玩忽职守，滥用职权，循私舞弊，由其所在单位或其上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　第二十三条　本细则由市海洋与渔业局负责解释。
　　第二十四条　本细则自颁布之日起施行。



《道路交通安全法》立法疏失之探究

郫县交通局 秦志旗

摘 要：本文着重探究《道路交通安全法》立法中纵容违法的
举证制度、违法的记分制度、设置全民“违法陷阱”
等疏失，剖析其成因，并作出否定性评价


关键词：立法 交通 疏失 评价

中图分类号：DF34 文献标识码：B

Abstract: This article mainly probes into the oversights committed by the quoting system, which connives the violation of a law, the illegal marking system, and the installation of traps of illegal acts for the whole people, according to the legislation of the safety laws of road traffic. It attempts to analyse the cause of formation and try to appeal for the revision and perfection of the law.

Key words: legislation transportation oversight evaluate



没有哪部法律象《中华人民共和国道路交通安全法》（2004年5月1日起施行，以下简称《道法》）的发布和施行那样引起如此广泛的争议。《道法》第七十六条更是前所未有地在全国各界掀起轩然大波，几乎引发一场全民的大讨论，这在中国法制史都是十分罕见的。究其原因，《道法》在引入“以人为本”、“保护弱者”、“行人优先通行权”、“生命权大于路权”等法治新观念和赔偿归责的机动车无过错责任原则的同时，在整体上并未摒弃“以管为本”的过时理念，立法上存在着几个明显的疏失，以致不以人的意志为转移地在执法、司法、守法诸方面引发了较大范围内的混乱。
本文着重探究《道法》立法中纵容违法的举证制度、违法的记分制度、设置全民“违法陷阱”等疏失，剖析其成因，并作出否定性评价。
一、对纵容违法的举证制度的评价
《道法》第七十六条在社会各界引起了极大争议，焦点主要集中于赔偿归责原则及其是否公平上。笔者更愿意探讨此条涉及的举证制度与纵容违法问题。
《道法》第七十六条规定：“ 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”
按本条规定的举证制度，机动车驾驶人对对方负有两种举证义务：一种是对对方的过错、违法违规事实举证，这类证据还可以从物证、证人证言、视听资料、鉴定结论、勘验笔录等方面获取，相对比较客观，可称为“举证客观”；另一种是对对方过错或违法行为的“故意”举证，相当于对对方的主观方面举证，可称为“举证主观”。
按照法理学的理论，违法一般必须有行为人的故意或过失。“故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。过失是指行为人应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度”（孙国华主编《法理学》，中央广播电视大学出版社1999年版，第269页）。对照《道法》第七十六条的规定，显然，在交通事故损失赔偿责任的确定上，非机动车驾驶人、行人的“违法过失”不承担责任，只有“违法故意”才承担责任。也就是说，机动车驾驶人如欲免责，则不仅要对行为人的具体交通违法“行为”举证，更要对行为人的交通违法“故意”举证。
问题是，谁来举证、怎样举证行为人的“故意”?这种举证能否完成？
“故意”在绝大多数情况下是一种内在的主观心理态度，具有强烈的主观色彩。在这种心理态度不外化的情况下（绝大多数情况下都是如此），本身无迹可循，几乎无法取证，也不能靠推理、推定来证明。换言之，“故意”实际上就是“自己主动承认”。在现实生活中，“趋利避害”是人的本性，假设某交通事故确系“非机动车驾驶人、行人”“故意”造成，但要靠“行为人”主动承认这种“故意”是不现实的。这样一来，依照《道法》，举证责任就主要落在机动车驾驶人身上，须由机动车驾驶人向与自己发生冲突的行为人取得“自己主动承认”的证明。由于利益的对立和承担违法法律后果的严重性，这对行为人无异于“与虎谋皮”，几乎就是无法完成的。
例如，2004年3月，来自江苏省阜宁县的孙为祥、江苏省泗洪县的刘彩萍、安徽省五河县的蔡树正等人讨论“如何快速致富”，蔡树正说：“撞汽车倒是一条发财的路子，新的《道路交通安全法》实施后，规定机动车撞到行人，驾驶员负全责”，并和徐辉组成“撞车小团体”。2004年11月10日，孙为祥闯红灯过斑马线朝一辆别克车撞去，车主李娟束手无策。警方带孙为祥至派出所调查，孙为祥“态度非常恶劣，威胁民警说：‘我被撞了，我是受害人，你们凭什么审查我？我要去法院告你们！’”警方调出了事故路口的监控录像，这才真相大白。（《检察风云》2005年第4期，载《文摘周报》2005年2月25日第16版）
实际上，这起案件并未完结。监控录像能提供的，只是孙为祥撞上了车的画面，只能证明是人撞车而不是车撞人，仅此而已。对于孙为祥是否存在撞车“故意”这一关键情节，却起不了任何作用。孙为祥等人的撞车“故意”（如何结伙、如何商量、如何安排行动等）是因为警方的介入（而警方主要是以监控录像为线索）而暴露，绝大多数交通事故却是没有这样的条件的。可以设想，上述这一切依靠驾驶员能办得到吗？须知，“人撞车”并不等于“故意”撞车，如果孙为祥真正领悟《道法》的“立法意图”，他可以说“我是撞了你的车，但我不是故意的（原因多样，诸如没注意、想问题心不在焉、没想到、没站稳、腿有毛病摔倒了、路面不平、路滑甚至心情不好等等等等，反正我不是故意撞车）；而因为你不能证明我是故意的，所以按《道法》你必须承担赔偿责任”，并坚持要司机或警方或路人举证其撞车“故意”而不是“自己主动承认”，这个案子如何结案还是未知之数，最大的可能还是司机承担赔偿责任。
类似的案例不难找到。《成都日报》2005年4月14日B3版以《庭审焦点：是不是故意跳车》为题披露，“２００４年８月２２日７时１０分，成都运兴公交公司川Ａ３７０３１公交大客车行至太升路南口处，乘车人陈家尚摔出车外，倒地受伤……法庭上，死者为啥会飞出车外成了双方争议的焦点。运兴公司认为，死者是自己掉下去的，是故意造成，而非公交车将其摔出车外。而原告则坚持认为，死者是被公交车摔出车外的，死者准备前往一个建筑工地打工。工地上有老乡在等他，‘他就坐在司机的后面，他是到工地打工，没有到站，不可能提前下车，更不会跳车！’双方虽然各执一词，但都提供不出证据，当时的乘客中可能会有目击者，但事情已过去几个月，当时的乘客都已分散，因此很难说清当时陈家尚为何会从车中一头栽下。这分歧交管部门也难断定谁是谁非，最后的认定是：此事故因不能认定当事双方的违法行为及过错，故不能认定当事双方应承担的责任事故。最后，法院判决：公交公司为乘客摔死承担全部赔偿责任，赔偿其家属丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、交通费、误工费、住宿费共计６万余元，并赔偿精神抚慰金４万元。”本案中，公交公司欲举证乘车人的跳车“故意”，不论其是否死亡，因无从取得乘车人的证实显然不可能成功；而原告的一句“不可能提前下车，更不会跳车！”虽然同样系推论且无旁证，但却“因不能认定当事双方的违法行为及过错”获得诉讼的胜利，这就表明，举证行为人的“故意”确是难事，极不现实，将使举证人处于极其不利的地位。
（最能说明问题的，是《成都日报》2005年9月16日B3版《我市首次判处人撞车诈骗者有期徒刑》的报道：“胡颖，双桥路南三街人，今年42岁。据她交待，自去年7月开始，她就开始撞车诈骗。第一次诈骗，因为把握不好撞车的力量，在十二桥路撞击司机赵某的车时，脚轻微扭伤，但也因为装得像，赵某被敲诈了5800元。此后，她伙同陶某，连连撞车。撞车高峰时，有一个月竟发生了四起。撞车十次，共诈得14550元。”“审查中，该妇女的经历让民警大吃一惊：原来，这名妇女在不到一年的时间内．居然连遭‘不幸’，被十辆车撞击，而且，‘奇迹’也连连降临到她身上，十次‘车祸’后，她竟完好无损。” “为惩戒猖獗的撞车诈骗行为，法院决定依法对其予以重惩，以敲诈勒索罪，判处其有期徒刑三年，并强令其退回l0名驾驶员被骗的全部资金。”本案中，案犯是以“敲诈勒索罪”获刑，而根本没有触及案犯的撞车“故意”，且其“撞车诈骗”即“撞车故意”的败露，仅仅是因为“撞车十次”且登记在案。换言之，如果依据《道法》第七十六条，案犯获得十次乃至更多次数的“赔偿”都是完全合法的，车辆驾驶人只有自认倒霉的份。《道法》处理不了道路交通中是否“故意撞车”的问题，不能保护守法驾驶车辆的公民，反而客观上纵容了案犯的“十次撞车”并“敲诈勒索”得逞，难道还不发人深省吗？以《刑法》的“敲诈勒索罪”而不是以《道法》来处理本案，正好从另一个侧面证明了《道法》第七十六条的疏失和面对现实的无力和无奈。??2005年9月16日补记。）
《中华人民共和国道路交通安全法释义》（国务院法制办政法司编著，人民交通出版社2003年11月第一版，以下简称《释义》；该书由“国务院法制办公室政法司负责道路交通安全法起草工作的同志”参加编写，旨在“帮助社会各界更好地了解这部法律的立法背景、精神实质、具体内容和相关规定”，引自该书序第2页）举“行人利用机动车自杀”为例，认为可以“引用受害人自杀的故意主张免责”（第217页），未免过于理想化。在实际生活中，自杀者如果不是喊着口号、揣着遗书冲向机动车，死无对证之时，其“自杀故意”如何举证？
因此，举证“故意”，对机动车驾驶人来说过于苛刻、显失公平且无力完成（即法律上的举证不能）。这项义务即便是交给刑警，在缺乏必要条件的情况下，也未必能够完成。而这种无法举证的“故意”，却极有可能成为一些人逃避责任的避风港，成为实现法律公平的死角，也使《道法》中的相关规定形同虚设。在这种情形下，人们普遍担心的《道法》纵容违法就绝不是危言耸听了。
实施《道法》规定的的举证制度，将使机动车驾驶人在举证上将陷于非常尴尬的境地：对行为人的违法“行为”举证，但无用；对行为人的违法“故意”举证，但不能。这就实际上剥夺了他们的举证权利，也即剥夺了他们本来享有的法律保护的权利。与此相对应，由于《道法》对举证制度的设置极不合理，它可能导致以下后果：一是举证“故意”无法操作，举证制度形同虚设，将使一部分人的合法权益受到损害，同时也使法律的权威和公平受到损害；二是一方面强调公民遵守《道法》，一方面又纵容行为人因违法“故意” 无法举证而违法并不受追究，使《道法》成为一部自相矛盾、纵容违法的法律。因此，《道法》中关于举证制度的规定应予修改，或者取消这项不切实际、无法执行、纵容违法的规定。
在举证“故意”失败的情况下，为了获得保险公司的赔付（特别是在当前机动车第三者责任强制保险制度迟迟未能出台的情况下），机动车驾驶人只能选择自证其“错”——拼命往自己身上揽责任。在法庭上，和其它案件审理中的唇枪舌剑争胜诉不同，交通事故案件审理却是机动车驾驶人全力以赴保败诉，这样下去，民事诉讼将走向何方？这难道是正常的法治精神吗？
著名的米兰达规则的精髓是：任何人不得被迫自证其罪。《道法》却驱使人们自证其“错”，这种导向无论如何不能说是体现了法律的本质。
二：对违法的“记分制度”的评价
《道法》第二十四条规定：“公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为，除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人，扣留机动车驾驶证，对其进行道路交通安全法律、法规教育，重新考试；考试合格的，发还其机动车驾驶证。对遵守道路交通安全法律、法规，在一年内无累积记分的机动车驾驶人，可以延长机动车驾驶证的审验期。”
这项“记分制度”属于什么性质？从《道法》的结构看，它不属于处罚。因为《道法》第八十八条规定：“对道路交通安全违法行为的处罚种类包括：警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证、拘留”，其中没有“记分制度”，而且“记分制度”是安排在第二章《车辆和驾驶人》而不是第七章《法律责任》中，似乎与行政处罚毫无关联。但“记分制度”具有“罚”的本质属性却是毫无疑义的：
1、《道法》第二十四条规定“对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人，扣留机动车驾驶证”，这和第八十八条中“暂扣或者吊销机动车驾驶证”的处罚有何本质区别？甚至可以说，“扣留”是比“暂扣”更严厉的行政处罚。
2、这项“记分制度”系从《机动车驾驶员交通违章记分办法》（1999年12月9日中华人民共和国公安部令第45号发布，自2000年3月1日起施行）演变而来，《记分办法》第三条规定“对违反交通法规的机动车驾驶员予以记分和考试；对模范遵守交通法规的机动车驾驶员予以奖励”，第五章《奖励》第二十二条规定“公安机关交通管理部门对无交通违章记分的机动车驾驶员按下列规定予以奖励”,无记分则“奖”，有记分为“罚”，其逻辑对应关系十分明确；且《记分办法》第十三条规定“交通违章记分与对机动车驾驶员违章行为进行纠正、处罚或者追究其交通事故行政责任同步执行”，记分的“罚”的特征是显而易见、不容置疑的。
3、《释义》第104～109页肯定了《道法》和《机动车驾驶员交通违章记分办法》的法源关系和“奖”、“罚”性质，明确肯定记分制度是“专门设计的一项兼有警示、预防、教育和处罚功能的机动车驾驶人管理和道路交通秩序维持的制度”（《释义》第105页）。《释义》还进一步指出：“根据本条（注：即《道法》第二十四条）第二款的规定，累积记分制度不但是作为警示、惩戒交通违章机动车驾驶人的制度，同时也是鼓励机动车驾驶人严格、自觉遵守道路交通安全法律、法规的一项鼓励制度”，“对于这方面的制度，还要通过国务院行政法规（即后来发布的《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》）的形式进一步进行加强，做到惩处和奖励并举，使得累积记分制度真正成为一项有效引导和规范机动车驾驶人行为的重要制度”。《释义》评价记分制度使用了“处罚”、“惩戒”、“惩处”等用语，作为“负责道路交通安全法起草工作的同志”所言，不正是表露出所谓“立法意图”吗？
特别是，权威的《全国人大法律委员会关于审议结果的报告》(2003年10月23日在第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上，全国人大法律委员会副主任委员胡光宝)指出：“根据公安部的意见，借鉴国外对机动车驾驶人的一种有效的奖惩做法，总结我国在一些城市的试点经验，法律委员会建议在草案三次审议稿第二十三条中增加一款，规定：‘对遵守道路交通安全法律、法规，在一年内无累积记分的机动车驾驶人，可以延长机动车驾驶证的审验期。具体办法由国务院公安部门规定’”，也从“无累积记分”即“奖”反证了“有累积记分”即“惩（罚）”。
4、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》（自2004年5月1日起施行）第二十四条规定：“机动车驾驶人在一个记分周期内记分未达到12分，所处罚款已经缴纳的，记分予以清除；记分虽未达到12分，但尚有罚款未缴纳的，记分转入下一记分周期”，已经直接将罚款和记分捆在一起。
第二十六条规定：“机动车驾驶人在机动车驾驶证的6年有效期内，每个记分周期均未达到12分的，换发10年有效期的机动车驾驶证；在机动车驾驶证的10年有效期内，每个记分周期均未达到12分的，换发长期有效的机动车驾驶证”，无记分“奖”有记分“罚”的逻辑对应关系同样十分明确。