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二审案件审判程序分析/王春胜

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 05:43:06  浏览:9901   来源:法律资料网
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二审案件审判程序分析

王春胜


  上诉案件的审理程序,根据《民事诉讼法》第157条的规定,首先应依照第二审程序的规定进行审理,第二审程序无规定的,适用第一审普通程序。这表明上诉案件的审理程序与第一审普通程序既有联系又有区别。
  一、审理前的准备工作
  第二审人民法院收到每一审人民法院报送的上诉案件后,在开庭审理前,应做好以下几项准备工作:  (一)组成合议庭,第二审人民法院审理上诉案件,必须由审判员组成合议庭,这是由第二审人民法院的审判职能及上诉案件的特殊性决定的。当事人提起上诉的案件,既是上诉人与对方当事人之间的权利义务还有争议,且案情较为复杂,又是上诉人不服一审判决,认为一审法院的裁判认定事实错误,或适用法律不当。因此,第二审人民法院审理上诉案件,不仅要对当事人之间的权利义务争议重新进行审理,还负有审查监督每一审人民法院的审判工作是否正确的任务。所以,第二审人民法院审理上诉案件,必须由审判员组成合议庭更不能由审判员一人独任审判。司法实践中存在的先由一个审判员审理上诉案件,仅在评议时有合议庭成员参加或判决书上有合议庭成员的署名,这种“先独后合”的现象不利于正确审理民事案件,应当予以纠正。(二)审阅案卷、调查和询问当事人,第二审人民法院的合议庭成员在开庭审理前,应认真审阅案卷材料,这是合议庭熟悉案情的第一步。审查案卷的任务:一是进一步审查上诉人与被上诉人的资格,以及上诉是否超过上诉期间,如发现上诉主体不符合法定条件或超过上诉期的,应裁定驳回其上诉。对于上诉状有欠缺的,应通知其补正。二是审查上诉请求、答辩主以及案卷的其他材料。审查的重点是与上诉请求有关的事实是否清楚,证据是否充分、确凿,适用法律是否正确。通过审阅案卷,以明确哪些案件事实是清楚的,哪些问题需要进行调查和询问当事人后才能查清楚。合议庭根据案情的需要,进行必要的调查和询问当事人,以进一步查明案情。
  二、上诉案件的审理范围
  《民事诉讼法》第151条规定,第二审人民法院审理上诉案件,应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。所谓上诉请求的有关事实和适用法律,是指证明和确认上诉请求能否成立的事实和法律依据。上诉请求的有关事实,包括上诉人在一审中提出的事实和证据,以及在上诉审中提出的新的事实和证据。上诉请求的法律适用,包括原审人民法院审理过程中对民事诉讼法的适用是否正确,以及对案件裁判所适用的实体法是否正确。
  民事诉讼法的这一规定,与民事诉讼法(试行)关于第二审人民法院必须全面审查一审法院认定的事实和适用法律,不受上诉范围限制的规定不同。第二审人民法院只审理上诉人提出的上诉请求及有关的事实和适用的法律,对上诉人未提出异议的原审裁判所认定的事实的权利义务,一般不予审查,这是尊重当事人的处分权。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。
被上诉人在答辩中要求或者补充第一审判决内容的,第二审人民法院可心不予审查。
  三、上诉案件的审理方式
  (一)开庭审理,第二审人民法院审理上诉案件,以开庭审理为原则,不开庭审理为例外。第二审人民法院审理上诉案件,一般都应传唤双方当事人和其他诉讼参与人到庭,开庭调查、辩论,并在此甚而上进行合议庭评议和判决。这对上诉案件的正确裁判是必要的,所以民事诉讼法把开庭审理作为原则予以规定。(二)迳行判决,第二审法院合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后,认为案件事实清楚、适用法律正确,只是定性错误或者适用法律错误的案件,可以在询问当事人后迳行裁判。这一说明迳行判决不同于书面审理,合议庭仍然要询问当事人,听取当事人的陈述,在查清案件事实后,合议庭才能直接作出判决。根据《意见》第188条的规定,第二审人民法院对下列上诉案件,可以依照《民事诉讼法》第152条的规定迳行判决、裁定:一是一审不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件;二是当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件;三是原审裁判认定事实清楚,但适用法律错误的案件;四是原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决,需要发回重审的案件。
  四、上诉案件的调解
  法院调解是民事诉讼法的一项基本原则。它贯穿民事审判程序的始终,所以第二审人民法院审理上诉案件,也可以进行调解。第二审人民法院在审理上诉案件过程中,可以根据双方当事人自愿原则进行调解。经调解达成协议后,第二审人民法院应当制作调解书。调解书由审判员、书记员署名,加盖人民法院印章。调解书送达当事人后即发生法律效力,原审人民法院的判决即视为撤销。所谓“视为撤销”,可以理解为调解书生效后,原一审判决等于被撤销而失去其效力。在二审调解中,当事人双方可以一上诉请求范围内的实体问题进行调解,也可以对一审判决认定的而上诉人未提出异议的实体问题进行调解。因为一审裁决未生效,当事人有权对此进行处分。
  《意见》第182条至第185条规定,对当事人在一审中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人的自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审。必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据自愿原则予以调解,调解不成的,发回重审,但发回重审的裁定书不列应当参加的当事人。在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则,一新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人加行起诉。一审判决不准离婚的案件,上诉后,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以根据当事人自愿的原则,与子女扶养、财产问题一并调解,调解不成的,发回重审。当事人在二审达成和解协议的,根据《意见》第191条规定,人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查,并制作调解书送达当事人;因和解而是申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许。

北安市人民法院
王春胜

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关于印发《关于进一步加强职务发明人合法权益保护促进知识产权运用实施的若干意见》的通知

国家知识产权局 教育部 科学技术部等


关于印发《关于进一步加强职务发明人合法权益保护促进知识产权运用实施的若干意见》的通知

国知发法字〔2012〕122号



各省、自治区、直辖市知识产权局、教育厅(局)、科学技术厅(局)、工业和信息化厅(局)、财政厅(局)、人力资源社会保障厅(局)、农业厅(局)、国有资产监督管理委员会、国家税务局、地方税务局、工商行政管理局、版权局、林业局,各有关单位:
  根据《国家中长期人才发展规划纲要(2010—2020年)》,经中央人才工作协调小组审议通过,现将《关于进一步加强职务发明人合法权益保护 促进知识产权运用实施的若干意见》印发给你们,请遵照执行。
  特此通知。


知识产权局 教育部 科技部
工业和信息化部 财政部 人力资源社会保障部
农业部 国资委 税务总局
工商总局 版权局 林业局
中国人民解放军总装备部

2012年11月26日





关于进一步加强职务发明人合法权益保护促进知识产权运用实施的若干意见


    
为贯彻落实《国家中长期人才发展规划纲要(2010—2020年)》(以下简称《人才发展规划纲要》),保护职务发明人合法权益,充分发挥创新型科技人才的作用,建设创新型国家和人才强国,现提出以下意见。
  一、充分认识加强职务发明人合法权益保护的重要意义
  改革开放以来,我国建立和完善了职务发明人权益保护制度,职务发明人从事知识产权创造、运用及实施的积极性和主动性不断提高,职务发明创造在我国经济社会发展中作用日益突出。但从总体看,职务发明人权益保护工作仍有待进一步改进和加强,主要体现在:相关立法和制度仍有待落实和完善;对保护职务发明人合法权益的重要性认识还不到位,侵害职务发明人合法权益的现象时有发生;对职务发明人的激励还需要进一步加大力度。
  为此,《人才发展规划纲要》提出,要保护科技成果创造者的合法权益。广大职务发明人是科技创新人才的重要力量,保护科技成果创造者合法权益的突出重点在于进一步加强职务发明人合法权益的保护工作,促进知识产权的运用与实施。同时,实施人才强国战略、科教兴国战略和知识产权战略,需要健全和完善有利于职务发明及其知识产权运用与实施的激励机制和权益分配机制,进一步加强对职务发明人合法权益的有效保护,营造有利于人才成长和发挥作用的社会氛围和法律政策环境,为创新型国家建设和经济社会又好又快发展提供更雄厚的人才保障。
  二、加强职务发明人合法权益保护的总体要求
  加强对职务发明人权益保护工作的指导、支持和宣传。地方各级人民政府和有关部门要结合本地区和本部门的实际情况,积极采取有效措施,加强对企事业单位和军队单位开展职务发明人合法权益保护工作的指导和督查,支持企事业单位和军队单位依法建立和完善职务发明的知识产权管理制度;引导扶持企事业单位和军队单位提高知识产权运用和保护能力,采取可行方式加快实现知识产权的经济价值,为及时实现职务发明人的合法权益提供物质保障;加大职务发明人权益保护制度的宣传普及力度,培育和营造尊重人才、崇尚创新的社会环境。
  认真执行法律法规和相关政策,确保职务发明人的权益落到实处。企事业单位和军队单位要在符合国家相关法律法规和政策的前提下,完善与职务发明相关的内部规章制度,做到机制透明、程序顺畅、责任清晰、奖酬合理;认真落实《专利法》、《促进科技成果转化法》等法律法规中有关职务发明的规定,合法合理地确定单位内发明创造的知识产权归属,保障职务发明人署名权和获得奖励、报酬的权利,充分发挥职务发明人在知识产权运用实施方面的能动作用;妥善预防和及时化解与职务发明人权益相关的争议和矛盾,营造心情舒畅、踊跃创新、奋发进取的和谐氛围,做到人尽其才、才尽其用。
  三、建立健全规章制度,明确责任、权利与义务
  (一)建立发明创造报告制度。国有企事业单位和军队单位应当建立发明创造报告制度,明确研发过程中尤其是形成发明创造后单位与发明人之间的权利、义务与责任,及时确定发明创造的权益归属。国有企事业单位和军队单位可以根据本单位的具体情况,明确发明人应当就其完成的与单位业务有关的发明创造及时向单位报告,并附具该发明是否为职务发明的意见;单位收到发明人的报告后,应当及时确认并告知发明人该发明是否为职务发明,以及采取何种方式对该发明进行知识产权保护。
  (二)建立职务发明相关管理制度。国有企事业单位和军队单位应当建立职务发明的知识产权管理制度,设立专门机构或者指定专门人员负责知识产权管理工作。建立健全单位内部知识产权资产管理档案,对于经确认的职务发明应当进行综合评价,决定是否申请专利或者采取其他知识产权保护措施,并积极维护知识产权的有效性。对于经综合评价决定放弃的专利权或者其他知识产权,应当在放弃之前告知发明人。
  (三)建立和完善职务发明奖励和报酬制度。国有企事业单位和军队单位应当依法建立和完善职务发明的奖励和报酬规章制度,遵循精神激励和物质奖励相结合的原则,明确职务发明奖励、报酬的条件、程序、方式和数额。单位与发明人约定奖励、报酬的数额或者方式的,应当切实履行承诺。单位在制定职务发明的奖励和报酬规章制度时,应当充分听取和吸纳研发人员的意见和建议。
  四、依法保护职务发明人的合法权益,鼓励职务发明人参与职务发明及其知识产权的运用与实施
  (四)鼓励单位与发明人约定发明创造的知识产权归属。对于利用本单位物质技术条件完成的发明创造,除法律、行政法规另有规定的以外,单位可以与发明人约定由双方共同申请和享有专利权或者相关知识产权,或者由发明人申请并享有专利权或者相关知识产权、单位享有免费实施权。发明创造获得知识产权后,单位和发明人按照约定行使权利、履行义务。
  (五)支持职务发明人受让单位拟放弃的知识产权。国家设立的高等院校、科研院所拟放弃其享有的专利权或者其他相关知识产权的,应当在放弃前一个月内通知职务发明人。职务发明人愿意受让的,可以通过与单位协商,有偿或者无偿获得该专利权或者相关知识产权。单位应当积极协助办理权利转让手续。
  (六)鼓励职务发明人积极参与知识产权的运用与实施。国家设立的高等院校、科研院所就职务发明获得知识产权后,无正当理由两年内未能运用实施的,职务发明人经与单位协商约定可以自行运用实施。职务发明人因此获得的收益,应当按照约定以适当比例返还单位。
  (七)保障职务发明人在专利文件以及各类相关文件中的署名权。署名权是发明人的精神权利,受法律保护。只有对职务发明的实质性特点作出创造性贡献的人员才享有在专利文件以及各类相关文件上的署名权。未对职务发明的实质性特点作出创造性贡献,只负责组织工作的人员、为物质技术条件的利用提供方便的人员或者从事其他辅助工作的人员,不应作为发明人署名。
  (八)提高职务发明的报酬比例。在未与职务发明人约定也未在单位规章制度中规定报酬的情形下,国有企事业单位和军队单位自行实施其发明专利权的,给予全体职务发明人的报酬总额不低于实施该发明专利的营业利润的3%;转让、许可他人实施发明专利权或者以发明专利权出资入股的,给予全体职务发明人的报酬总额不低于转让费、许可费或者出资比例的20%。国有企事业单位和军队单位拥有的其他知识产权可以参照上述比例办理。
  (九)合理确定职务发明的报酬数额。单位应当建立职务发明的报酬核算机制。在核算报酬数额时,应当考虑每项职务发明对整个产品或者工艺经济效益的贡献,以及每位职务发明人对每项职务发明的贡献等因素。因单位经营策略或者发展模式的需要而低价、无偿转让或者许可他人实施职务发明专利或者相关知识产权时,应当参照相关技术的市场价格,合理确定对职务发明人的报酬数额。
  (十)及时给予职务发明人奖励和报酬。除与职务发明人另有约定的以外,单位应当在公告授予专利权或者其他相关知识产权之日起三个月内发放奖金;单位许可他人实施或者转让知识产权的,应当在许可费、转让费到账后三个月内支付报酬;单位自行实施专利或者其他相关知识产权且以现金形式逐年支付报酬的,应当在每个会计年度结束后三个月内支付报酬。以股权形式支付报酬的,应当按法律法规和单位规章制度的规定予以分红。单位应当在自行实施知识产权之日或者许可合同、转让合同生效之日起的合理期限内,将自行实施、许可他人实施或者转让知识产权等有关情况通报给相关的职务发明人。
  (十一)保障特定情形下职务发明人获得奖励和报酬的权利。职务发明人与原单位解除或者终止劳动关系或者人事关系后,除与原单位另有约定外,其从原单位获得奖励和报酬的权利不变;职务发明人逝世的,其获得奖金和报酬的权利由继承人继承。
  五、完善保护职务发明人权益的政策措施,强化对职务发明人权益保护工作的督导
  (十二)落实和完善职务发明人获得奖金和报酬的财政税收优惠政策。企业给予职务发明人的奖金和报酬列入成本,事业单位和军队单位给予职务发明人的奖金和报酬按国家有关规定列支。对职务发明人的奖金和报酬按照国家税法的相关规定实行优惠,充分调动职务发明人从事职务发明创造及运用实施的积极性、主动性和创造性。
  (十三)将与职务发明知识产权相关要素纳入考评范围。鼓励高等院校、科研院所在评定职称、晋职晋级时,将科研人员从事知识产权创造、运用及实施的情况纳入考评范围,同等条件下予以优先考虑。
  (十四)将对职务发明人权益的保护情况纳入考核指标。单位落实职务发明制度的情况,作为评定知识产权试点示范单位或者享受专利申请资助政策的重要考评因素予以考虑,并纳入对国有企事业单位领导人员的考核范围。
  (十五)建立职务发明人维权援助机制。各级地方知识产权管理部门和国防知识产权管理部门要建立和完善职务发明人维权援助机制,指定专门机构为单位和职务发明人提供维权援助服务。单位与发明人就发明创造及其知识产权归属或者职务发明奖励和报酬的方式或者数额进行约定的,可以将有关协议向所在地省、自治区、直辖市知识产权管理部门或者国防知识产权管理部门备案。对于发生的职务发明纠纷,各级地方知识产权管理部门和国防知识产权管理部门应当及时依法调解和处理。
  各地区、各部门、各有关单位应当根据本意见的原则要求,结合本地区、本部门和本单位的实际情况,制定具体的落实办法和措施。







荆门市创业投资引导基金管理暂行办法

湖北省荆门市人民政府


荆门市创业投资引导基金管理暂行办法

第7号

  《荆门市创业投资引导基金管理暂行办法》已经2011年11月11日市人民政府常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。


  市长
  二0一一年十一月十六日


  荆门市创业投资引导基金管理暂行办法


  第一条为促进我市创业投资事业健康发展,拓展科技型中小企业投融资渠道,加快发展高新技术产业,培育战略性新兴产业,根据《湖北省创业投资引导基金管理暂行办法》,结合我市实际,制定本办法。
  第二条创业投资引导基金(以下简称引导基金)是由市政府设立,按市场化方式运作的政策性引导资金。引导基金应发挥财政资金的放大效应,发挥政府引导投资方向的作用,鼓励创业投资企业对处于种子期、起步期等创业早期的中小企业投资,促进中小企业快速成长壮大。
  第三条引导基金的资金来源:支持创业投资企业发展的财政专项资金;引导基金的投资收益、担保收益、利息收益;个人、企业或社会机构无偿捐赠的资金等。
  第四条引导基金按照政府引导、市场运作、科学决策、防范风险的原则进行投资运作,通过参股吸引社会资金进入创业投资领域。
  第五条引导基金不直接从事创业投资业务,不与民间创业投资资本争市场。
  引导基金不得从事贷款、股票、期货、房地产、证券投资、企业债券、金融衍生产品等非创业投资业务,不得用于赞助、捐赠等支出用途。
  第六条引导基金理事会(以下简称理事会)是引导基金的决策机构。理事会由市发改委、市经信委、市科技局、市财政局、市商务局、市监察局和市政府金融办组成。理事长由市政府分管科技工作的副市长担任。理事会日常工作由市科技局负责。
  第七条理事会负责引导基金重大事项的决策和协调,包括基金筹措、基金投资、合作方选择、管理制度制定、投资方向、运作方式、基金及投资的监管、绩效考评及奖惩等。
  理事会议事规则采取少数服从多数的原则,如有重大分歧,报请市政府决策。
  理事会下设评审委员会,对引导基金投资方案进行独立评审。评审委员会由理事会成员单位代表和社会专家组成,评审活动由市科技局负责召集,评审结果报理事会决策。
  第八条市生产力促进中心(以下简称促进中心)为引导基金的名义出资代表和理事会常设办事机构。受理事会委托负责引导基金的日常管理,履行如下职责:
  (一)监督和管理引导基金的日常运作;
  (二)提请召开理事会会议;
  (三)定期向理事会报告引导基金运作情况;
  (四)具体落实理事会各项决议;
  (五)受理创业投资企业的合作申请;
  (六)组织对引导基金参股项目的评审工作;
  (七)代表理事会对外谈判、协商和签订各项协议;
  (八)履行理事会授权的其它事项。
  促进中心不参与参股的创业投资企业的日常经营和管理,但对参股的创业投资企业投资情况拥有监督权。
  第九条市财政局负责引导基金的财务监管,并有权进行延伸监督。
  第十条引导基金的投资参股对象为在荆门市注册的创业投资企业。
  第十一条引导基金的投资方式主要为阶段参股和跟进投资两种方式。经理事会个案同意,也可开展融资担保。
  第十二条阶段参股是指引导基金向创业投资企业进行股权投资,并在设定的时间内退出。
  引导基金参股的创业投资企业注册资本不少于3000万元人民币。
  引导基金的参股比例原则上不超过创业投资企业实收资本的20%,且不能成为第一大股东。引导基金投资形成的股权,按照事前协议约定的条件依法、公开转让。
  第十三条引导基金参股的创业投资企业投资于荆门市内高新技术产业、战略性新兴产业和科技型中小企业的资金总规模不低于其注册资本的80%。
  第十四条跟进投资是指对引导基金参股的创业投资企业选定并投资的项目,引导基金可与创业投资企业共同跟进投资。
  创业投资企业在选定投资项目后可以申请引导基金跟进投资。创业投资企业的投资不得先于引导基金的跟进投资退出。
  第十五条引导基金的跟进投资额不超过创业投资企业实际跟进投资额的50%,投资价格与被跟进创业投资企业的投资价格相同。
  引导基金跟进投资形成的股权,可按照事前协议约定的条件依法、公开转让。
  第十六条引导基金投资形成的股权,原则上5年内退出。退出主要通过企业并购、股权转让、企业上市、清算等方式实现。
  引导基金投资形成的股权退出时,应按照公共财政的原则和引导基金的运作要求,确定退出方式及退出价格。
  第十七条引导基金参股创业投资企业应按同股同利原则参与年度分红。引导基金获得的投资分红收入与股权转让所得收益等,可用于引导基金的滚动发展。
  第十八条促进中心每年对引导基金投资情况进行绩效评价,评价结果上报理事会。
  第十九条理事会每年向市政府报告一次引导基金工作情况。
  第二十条引导基金纳入公共财政考核评价体系。理事会各成员单位对引导基金的政策目标、执行效果及基金运作等按照部门职能实施监督和指导。市财政局负责引导基金的资金监管、绩效考评等工作。
  第二十一条本办法由市财政局会同市科技局、市发改委负责解释。
  第二十二条本办法自发布之日起施行。