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依法行政论纲

中国法学 发表时间：199701
一、依法行政的内涵

依法行政就是行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定。法律是行政机关据以活动和人们对该活动进行评判的标准。而法律，必须是人民通过人民代表大会制定的。


对行政机关提出依法行政的要求，植根于我国国家的性质和政治体制。我国是人民当家作主的社会主义国家，行政机关的权力来源于人民。行政机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，行政机关是权力机关的执行机关[①ａ]。人民代表大会表述意志的最基本的途径和形式是制定法律。行政机关也就是执行法律的机关。依法行政是人民民主国家题中应有之义。

（一）职权法定

行政机关的职权，在我国主要是指中央政府及其所属部门和地方各级政府的职权，必须由法律规定。行政机关必须在法律规定的职权范围内活动。非经法律授权，不可能具有并行使某项职权。这与公民的权利不同，从法律的范围说，公民的权利是，凡法律没有禁止的，公民皆可为之。当然，此外还有道德等约束。行政机关的职权是，凡法律没有授予的，行政机关就不得为之。法律禁止的当然更不得为之。否则就是超越职权。在内部，超越职权就是行政机关横向超越了某一行政机关的职权，或纵向超越了上下级行政机关之间的职权；在外部，超越职权就会侵犯公民的合法权益。职权法定，越权无效，是依法行政的主要原则之一。行政机关的法定职权，一般有两种形式，一是由行政机关组织法规定，大都以概括之语言，划定各机关的职责范围；二是由单行的实体法，规定某一具体事项由哪一行政机关管辖。１９９６年３月通过的《行政处罚法》两次规定，实施行政处罚的行政机关，必须是“有行政处罚权”的行政机关。也即具有行政处罚法定职权的行政机关。

（二）法律保留

凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则或者只能由法律规定；或者必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定。有些著作将此称为法律保留原则。我国宪法和法律对必须由法律规定的事项已作出某些规定。宪法第６２条规定，全国人民代表大会“修改宪法”、“制定和修改民事、刑事、国家机构和其他的基本法律”，第６７条规定全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。”这里规定的法律保留事项是：修改宪法、制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律，还有“其他法律”。但哪些属于“其他基本法律”和“其他法律”，尚未明确。最近公布的行政处罚法，则将行政处罚，也即剥夺和限制公民人身权和财产权的设定权明确规定为只有法律才能行使。其中属于人身自由罚的设定权，只能由法律行使。法律绝对保留，不予授权。对于财产权的处罚，则由法律授权。《行政处罚法》作出了这种授权：对行政法规授予财产权各方面处罚的设定权；对规章，则仅授予警告与一定数额的罚款的设定权。有规章制定权以外的行政机关，法律不授予任何行政处罚的设定权。这是迄今为止我国法律对法律保留原则的最明确的表述。值得注意的是，这一表述是否具有普遍意义？即法律保留原则，是否主要仅适用于限制、剥夺公民基本权利的规定，至于促进公民民主与福利的行为，是否只须符合法律的基本精神，只要在职权范围以内，行政机关自得为之。对此，学界尚有争议。

（三）法律优先，或称法律优位
法律规范在效力上是有位阶层次的。法律在效力上高于任何其他法律规范。法律优先包含下列涵义：

第一，在已有法律规定的情况下，任何其他法律规范，包括行政法规、地方性法规和规章，都不得与法律相抵触，凡有抵触，都以法律为准。法律优于任何其他法律规范。《行政处罚法》表述为：在法律对行政处罚已有规定的情况下，法规、规章可使之具体化，但必须在法律关于行政处罚规定的行为、种类、幅度范围以内，不得抵触。

第二，在法律尚无规定，其他法律规范作了规定时，一旦法律就此事项作出规定，法律优先，其他法律规范的规定都必须服从法律。

值得注意的是，我国宪法规定：国务院根据宪法和法律，制定行政法规，[①ｂ]国务院各部、各委员会根据法律、行政法规制定规章，[②ｂ]省、自治区和直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。[③ｂ]宪法、法律对行政机关制定法律规范用的是“根据”原则。


宪法又规定，省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，制定地方性法规。省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，在不同法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触的前提下，制定地方性法规。[①ｃ]

宪法和法律对地方权力机关制定法律规范用的是“不抵触”原则。

宪法对行政机关制定规范和地方人大制定地方性法规用了“根据”和“不抵触”两个不同的词，决不是偶然的。“不抵触”是指地方性法规的规定不得与已对此问题有规定的法律、行政法规的有关规定相抵触，当然，如果法律、行政法规对此没有规定，地方性法规可以根据地方特点作出规定。因为在这种情况下不存在抵触问题。“根据”则不同。“根据”当然也意味着行政机关制定的规范不得与已对此问题有规定的法律（行政法规、地方性法规）相抵触；同时，也表明只有法律（行政法规和地方性法规）对某一问题已有规定的情况下，行政机关的规范才能据此作出规定。否则就是于法无据。对行政机关制定规范要求“根据”，就因为行政机关是权力机关的执行机关，必须根据权力机关的意志才能制定规范。在有些法律的规定比较原则的情况下，行政机关可以制定规范使之进一步具体化。这些具体化的行政法规和规章，当然不得与法律（地方性法规）相抵触。行政机关制定规范中的“不抵触”和地方权力机关制定地方性法规的“不抵触”，都说明法律优于其他法律规范。法律的效力高于其他规范，法律处于最高的效力位阶。


但是，由于我国法律的覆盖面还远远不够，而现实又迫切需要可供遵循的规范；也由于经验不足，某些领域尚难以立即形成法律，这就需要在法律没有规定的情况下，先由行政机关制定一些规范。但这些规范的制定，必须由法律授权，尤其是涉及公民、法人或其他组织的人身权、财产权时，必须有法律授权。这就是“根据”原则的另一种表现。[②ｃ]显然，这些规范都是在法律“空缺”的情况下制定的，如果一旦法律填补空白，对同一问题作出规定时，则行政法规、地方性法规和规章的有关规定就要自动让位于法律，以法律的规定为准，或修改，或废除。这也同样是法律优先原则的含义。

（四）依据法律
行政机关的行为必须依据法律，或者说，必须有法律依据。

从广义上说，上述“根据”原则也属于依据法律，但主要是指行政机关的抽象行政行为，此处所说依据法律和有法律依据，主要是指行政机关的具体行政行为，尤其是影响公民基本权利和义务的具体行政行为，必须有法律依据，必须依据法律规定作出。这是依法行政的主要内容。


行政机关的行政行为，大别之无非就是两大类，即制定规范的抽象行政行为和作出处理决定的具体行政行为。依法行政不仅要求行政机关根据法律和法律的授权制定规范，还要求行政机关在作出具体行政作为时必须依据法律，否则虽然行政机关制定的规范都是根据法律或由法律授权，但在具体执行法律，作出具体行政行为时却并不依据法律，那么，依法行政就会成为一句空话。因为规范制定得再好，最终仍要看法律在现实生活中的落实。


依据法律的“法律”是指狭义的法律还是包括其他法律规范？从根本上说，一切具体行政行为都应该依据法律——狭义的法律，但根据法律和经法律授权制定的法规、规章当然也应该是依法行政的依据。因此，这里所说的“法律”，应该包括法规、规章在内。《行政处罚法》中规定的“处罚法定”原则，就是依据法律原则在处罚领域里的体现。


依据法律原则与行政机关的自由裁量权并不矛盾。自由裁量指的是在法律规定有一定范围的情况下，行政机关可以在此范围内作出选择。如治安管理处罚可以在法定的种类与幅度内，根据具体情况作出选择。这仍然是依据法律的一种形式。当然，所作选择必须合理。合理是依据法律原则的特殊表现。
上海市人民政府


上海市导游人员管理办法
上海市人民政府
上海市人民政府令第98号


（2001年3月19日上海市政府第88次常务会议通过，自2001年6月1日起施行）

第一章 总则
第一条 （目的和依据）
为了加强对本市导游人员的管理，保障旅游者和导游人员的合法权益，维护旅游市场秩序，促进旅游业的发展，根据国务院《导游人员管理条例》（以下简称《条例》）及其他有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 （定义）
本办法所称的导游人员，是指依法取得导游执业资格，接受旅行社、导游服务公司或者景区（点）单位委派，为旅游者提供向导、讲解及相关旅游服务的人员。
第三条 （适用范围）
本办法适用于在本市范围内导游人员的执业资格取得、执业活动及其管理。
第四条 （主管部门和协管部门）
上海市旅游事业管理委员会（以下简称市旅游委）负责全市导游人员的管理工作。
区、县旅游行政管理部门按照各自职责分工，负责本辖区内导游人员的管理工作，业务上受市旅游委的领导。
各级人民政府有关部门按照职责，协助旅游行政管理部门做好导游人员管理工作。
第五条 （执业许可）
导游人员从事执业活动，应当取得《导游证》或者《景区（点）导游证》。
未取得《导游证》和《景区（点）导游证》的，不得从事导游活动。
第六条 （导游等级评定）
导游人员的等级考核标准和考核办法，按照国家有关规定办理。
导游人员的等级评定，由市旅游委具体组织实施。
第七条 （执业原则和权益保护）
导游人员在执业活动中，应当自觉维护国家利益和民族尊严，不得有损害国家利益和民族尊严的言行，不得侵害消费者的合法权益。
导游人员有获得社会保障和劳动报酬的权利。导游人员依法执业受法律保护。
第八条 （导游社团组织）
本市导游人员可以依法组建自律性社会团体组织（以下简称市导游社团组织），以维护自身的合法权益。市导游社团组织依照法律、法规及章程开展工作，接受市旅游委的指导和监督，并负责对导游人员职业道德、执业纪律的监督和业务培训的组织。

第二章 导游人员资质
第九条 （导游人员分类）
导游人员分为旅行社导游、导游服务公司导游和景区（点）导游三类。
旅行社导游，是指接受旅行社委派从事导游业务的人员；导游服务公司导游，是指在导游服务公司登记，由导游服务公司委派到旅行社或者景区（点）单位从事导游业务的人员；景区（点）导游，是指接受景区（点）单位委派，在景区（点）内从事向导和讲解的人员。
第十条 （考试制度）
根据国家有关规定，本市实行导游人员资格统一考试制度。导游人员资格考试工作由市旅游委负责，具体工作由区、县旅游行政管理部门组织实施。
第十一条 （考试时间公告）
市旅游委应当将每年导游人员资格考试的时间向社会公布。
第十二条 （报名条件）
申请参加导游人员资格考试的，应当具备下列条件：
（一）具有中华人民共和国国籍；
（二）具有高级中学或中等专业学校以上学历；
（三）身体健康；
（四）具有适应导游需要的基本知识和语言表达能力。
第十三条 （报名及提交材料）
申请参加导游人员资格考试的，可以到单位或者户籍所在地的区、县旅游行政管理部门报名。
申请参加考试的人员应当提交下列材料：
（一）申请登记表；
（二）身份证明；
（三）高级中学、中等专业学校以上学历证书证明；
（四）区、县级以上医疗机构的健康证明。
第十四条 （考试）
导游人员资格考试形式由笔试和口试两部分组成。
具有高等院校导游专业专科以上学历的人员，可以免除笔试。
第十五条 （培训与考试分离）
导游人员考试工作应当遵循培训与考试分离的原则。
导游人员的资格考试培训应当由具有培训资格的企业、事业单位或者其他组织举办，具体办法由市旅游委和市教育行政部门共同制定。
第十六条 （资格证书取得）
考试成绩由原受理报名的区、县旅游行政管理部门公布。
考试合格的人员，自接到考试合格通知书之日起30日内，到原报名的区、县旅游行政管理部门领取《导游员资格证书》或者《景区（点）导游员资格证书》。

第三章 导游人员执业管理
第十七条 （执业申请）
取得导游资格证书要求执业的，应当通过已签约的旅行社或者已登记的导游服务公司，向市旅游委提出执业申请。
取得景区（点）导游资格证书要求执业的，应当通过签约的景区（点）单位，向区、县旅游行政管理部门提出执业申请。
第十八条 （执业审批）
市或者区、县旅游行政管理部门应当在接到申请之日起15日内提出审核意见，对批准执业的，由市或者区、县旅游行政管理部门颁发《导游证》或者《景区（点）导游证》；对不批准执业的，应当书面告知申请人。
第十九条 （发证限制）
有下列情形之一的，不得颁发《导游证》或者《景区（点）导游证》：
（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；
（二）患有传染性疾病的；
（三）受过刑事处罚的，过失犯罪的除外；
（四）被吊销导游证的。
第二十条 （证件印制和期限）
《导游证》和《景区（点）导游证》由市旅游委按照国家规定的格式统一印刷。
《导游证》和《景区（点）导游证》有效期为三年。
《导游证》和《景区（点）导游证》只限持证人本人使用，不得伪造、涂改、转让和买卖。
第二十一条 （证件换发）
导游人员有下列情形之一，需要继续执业的，应当申请换发《导游证》或者《景区（点）导游证》：
（一）与新的旅行社、景区（点）单位订立劳动合同或者在新的导游服务公司登记的；
（二）经考核合格获得高一级导游人员等级证书的；
（三）《导游证》或者《景区（点）导游证》破损，无法使用的；
（四）《导游证》或者《景区（点）导游证》有效期满的。
导游人员换发《导游证》或者《景区（点）导游证》的程序，按照本办法第十七条规定执行。其中，属于前款第（四）项规定情形的导游人员，应当在《导游证》或者《景区（点）导游证》有效期限届满3个月前，提出申请。
第二十二条 （证件挂失和补办）
导游人员遗失《导游证》或者《景区（点）导游证》，应当在省级以上报纸上刊登遗失作废声明，并向原发证机关办理挂失手续；导游人员可自挂失之日起3个月后，凭登报声明，按本办法第十七条的规定申请补发《导游证》或者《景区（点）导游证》。
导游人员在《导游证》或者《景区（点）导游证》遗失和申请补发期间，需要从事执业活动的，由所在单位按本办法第二十三条规定，申领《临时导游证》或者《临时景区（点）导游证》。
第二十三条 （《临时导游证》或者《临时景区（点）导游证》取得）
旅行社、景区（点）单位因旅游任务需要临时导游人员的，应当向旅游行政管理部门申领《临时导游证》或者《临时景区（点）导游证》。
从事临时导游的人员，应当具备下列条件之一：
（一）具有特定、特种语言能力的人员；
（二）中等、高等院校旅游相关专业的在校学生或者毕业学生；
（三）遗失《导游证》或者《景区（点）导游证》的人员。
申请《临时导游证》或者《临时景区（点）导游证》的，应当按照本办法第十七条规定办理。市或者区、县旅游行政管理部门应当在收到旅行社或者景区（点）单位的申请之日起5个工作日内作出审批决定。对符合条件的，颁发《临时导游证》或者《临时景区（点）导游证》；对不符合条件的，书面告知申请人。
《临时导游证》或者《临时景区（点）导游证》有效期一次不得超过3个月；多次申领的，一年内有效期限累计最长不得超过3个月。
第二十四条 （亮证上岗）
导游人员执业时，应当佩戴《导游证》或者《景区（点）导游证》。
第二十五条 （一般执业要求）
导游人员应当按照委派单位与旅游者签订的旅游服务合同及其接待计划，提供符合国家质量标准的导游服务，不得擅自增加、减少旅游项目或者中止导游活动。因变更合同需要增加的费用，应当征得旅游者的同意并出具服务单据。
第二十六条 （景区（点）导游执业要求）
景区（点）导游应当在《景区（点）导游证》核定的范围内执业。
景区（点）导游实行有偿服务的，应当明码标价，并出具服务单据。
景区（点）导游应当根据景区（点）单位要求提供向导和讲解服务。
第二十七条 （保障旅游者安全）
导游人员执业时，应当保障旅游者的安全，对旅游中可能危及旅游者人身、财物安全的情况，应当向旅游者作出真实说明或者明确警示，并按照旅行社或者景区（点）单位要求采取防止危害发生的措施。
遇有可能危及旅游者人身安全的紧急情况时，经征得多数旅游者的同意，导游人员可以调整或者变更接待计划，但应当立即向组团的旅行社或者景区（点）单位报告。
当旅游者人身安全受到损害时，导游人员应当采取有效的救护措施，并及时向组团的旅行社或者景区（点）单位报告。
第二十八条 （禁止行为）
导游人员执业时，禁止下列行为：
（一）索要小费；
（二）向旅游者兜售物品或者购买旅游者的物品；
（三）超出合同约定且未经旅游者同意安排购物；
（四）欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费；
（五）法律、法规和规章禁止的其他行为。
第二十九条 （有权拒绝的行为）
导游人员执业时，其人格尊严应当受到尊重，其人身安全不受侵犯。有下列情形之一的，导游人员有权拒绝：
（一）侮辱其人格尊严的要求；
（二）违反其职业道德的不合理要求；
（三）与我国民族风俗习惯不符的要求；
（四）法律、法规和规章禁止的其他行为。
第三十条 （社会保障和劳动报酬权）
旅行社或者导游服务公司、景区（点）单位应当按照国家和本市的有关规定，保障专职导游人员的基本收入并缴纳社会保障费用；对兼职导游人员按照其劳动支付合理报酬。
旅行社或者导游服务公司、景区（点）单位应当为签约或者登记的导游人员支付人身意外保险。
第三十一条 （导游人员违章记分管理）
本市对导游人员实行导游违章记分制度，对违反导游人员管理法规、规章及有关规定的人员予以记分。
对在一个记分周期内超过一定分值的导游人员，由旅游行政管理部门通知其参加市导游社团组织组织的教育培训。在旅游行政管理部门规定的期限内，无正当理由不参加教育培训的，视为违法行为情节严重，按《条例》的有关规定给予处理。
违章记分具体实施办法，由市旅游委另行制定。

第四章 法律责任
第三十二条 （旅游行政管理部门处罚）
导游人员违反本办法规定的行为，或者无导游证、景区（点）导游证人员从事导游活动的，按照《条例》的有关规定处罚。《条例》没有规定的，按下列规定处罚：
景区（点）导游人员超出《景区（点）导游证》核定的范围从事导游活动的，由市或者区、县旅游行政管理部门责令改正，并处以300元以上10000元以下的罚款。
第三十三条 （违反缴纳社会保障费用规定的处罚）
违反本办法第三十条规定的，依照国家有关法律、法规和规章予以处罚。
第三十四条 （赔偿）
因导游人员过错给旅游者造成损失的，由组团的旅行社或者委派的景区（点）单位承担赔偿，其中导游人员是由第三人委派的，组团的旅行社或者景区（点）单位赔偿后，可以向第三人追偿。
第三十五条 （执法者违法行为的追究）
旅游行政管理部门工作人员应当遵纪守法，秉公执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿、枉法执行者，由其所在单位或者有关主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十六条 （复议和诉讼）
当事人对旅游行政管理部门的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议，不提起诉讼，又不履行具体行政行为的，作出具体行政行为的部门可以依法申请人民法院强制执行。

第五章 附则
第三十七条 （参照执行）
对在旅游专线车（船）等交通工具上从事导游的人员执业管理，参照本办法中有关景区（点）导游的规定执行。
第三十八条 （应用解释部门）
市旅游委可以对本办法的具体应用问题进行解释。
第三十九条 （施行日期）
本办法自2001年6月1日起施行。


2001年3月22日