知识产权侵权审判中实践难点评析
商家泉
一、国外委托国内企业代加工后直接出口国外是否属侵权
中国企业A在中国申请注册了某商标，B国企业B在B国申请了同样的商标，之后授权国内企业C生产带有该商标的产品，之后直接销售到B国。这涉及知识产权的地域性问题，即在一个国家申请的商标只能在这个国家区域内受到保护。具体到这个案件，当然，工商局一发现生产就查处，海关肯定会禁止出口甚至扣押、没收，人民法院如何审理，各地法院观点不同。福建法院认为不构成侵权，北京法院也认为不构成侵权，但是浙江法院就认定是侵权。我们讲，商标的主要作用是区分商品来源，只有构成消费者混淆，才构成侵权。既然国内企业只是加工，没有在国内销售，就当然不会导致国内消费者混淆，当然不构成侵权。所以，本案例在理论是不不构成侵权，但实践中工商、海关、公安、法院有可能认定侵权。
二、、赔偿数额难确定
知识产权的赔偿数额一般按照原告的损失或被告的获利判处，如果上述损失或获利难以查明的，原告可以要求法律规定的最高50万的赔偿，之后由法官根据实际情况在50万内酌情判定一数字。我国一般是50万以下赔付，美国也有类似规定，标准为10万美金赔付。当然各国也有判处上千万甚至上亿的。如浙江省杭州市中级人民法院对赵某诉纵横二千有限公司及其特许经营商上海和缘服装有限公司、广州千盈服装有限公司以及浙江银泰百货有限公司商标侵权纠纷一案作出一审判决，纵横二千有限公司立即停止在其生产、销售的袜、围巾、领带、皮带产品上使用侵犯“2000”注册商标权的“G2000”商标标识，并销毁相应的包含“G2000”的标签、包装物；和缘公司、千盈公司、银泰百货立即停止销售侵权产品；纵横公司赔偿赵某经济损失人民币2000万元。
另外还有像：
1.山东泰和公司、济南红河经营部与云南红河光明股份有限公司商标侵权案，广东省高级人民法院终审判决云南红河光明股份有限公司赔偿权利人1000万元人民币。
2. 中国粮油食品(集团)有限公司与北京嘉裕东方葡萄酒有限公司商标侵权案，最高人民法院终审判决北京嘉裕东方葡萄酒有限公司赔偿权利人1061万元人民币。
3.浙江蓝野酒业有限公司与上海百事可乐饮料有限公司、杭州联华华商集团有限公司商标侵权案，浙江省高级人民法院终审判决上海百事可乐饮料有限公司赔偿权利人300万元人民币。
但是实践中，原告举证损失很难，要证明在侵权区域销售减少，一般需要提交会计报表或审计报告，或增值税缴纳差额等，而证明被告的获利则十分困难，因为有些企业有两套财务账本，调取财务账本后一审计，被告亏损，那一分钱都赔不了。侵权赔偿额一直以来都是法律界包括法官、法学家十分头疼的一件事，至今没有很完美的解决。在美国，一般是聘请专家证人，综合原告的投入、研发费用，以及原告商品的知名度、被告侵权的主管恶意情况、以及被告侵权获利的情况综合评定一个赔偿数额。当然也有一些法院根据其他商标、专利许可协议规定的数额赔付，但由一个问题就是，这个协议数额很容易造假。
三、判决停止侵权后仍然侵权如何处理
法院判决对方停止侵权后，对方仍继续侵权，怎么处理。能不能按照拒不执行法院判决裁定罪处理，还是按照再次侵权处理?实践一般按照最高法院的司法解释，另行起诉。
四、停止侵权的具体方式，判决书很少涉及
浙江高院做一判决，因一汽车车灯侵犯了他人的外观专利，遂判决停止所有车辆的销售。这个判决值得商榷。我们认为，如果判决停止侵权会造成双方巨大的利益失衡，或损害公告利益，可以不判决停止侵权，但可以明确侵权的赔偿方式，考虑以专利许可、商标许可等方式促成双方的和解。很好理解，比如我们的中央电视台已经建成，但是突然有人讲，外观侵权了其著作权，原因是在80年代曾经绘画一幅，和现在央视大楼的外观完全一样。如果判决其停止侵权，只能整个大楼拆了重盖。这就会造成巨大的经济浪费、损害公共利益，但是可以判决在不违反建筑法情况下适当改变，或给予经济补偿后不改变现有外观。
作者单位：北京高博隆华律师事务所 商家泉律师
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深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定
广东省深圳市人大常委会
深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定
（２００９年５月２１日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）
为了全面清理、甄别处理农村城市化历史遗留违法建筑，强化土地资源管理，推进城市化进程，根据有关法律、法规的基本原则，结合我市实际，作如下决定：
一、市、区政府应当认真贯彻实施处理违法建筑的有关法律、法规，按照全面摸底、区别情况、尊重历史、实事求是、甄别主体、宽严相济、依法处理、逐步解决的原则，全面推进农村城市化历史遗留违法建筑的处理工作。
二、本决定所称农村城市化历史遗留违法建筑（以下简称违法建筑）是指：
（一）原村民非商品住宅超批准面积的违法建筑
（二）１９９９年３月５日之前所建的符合《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》和《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》（以下简称“两规”）处理条件，尚未接受处理的违法建筑；
（三）１９９９年３月５日之前所建不符合“两规”处理条件的违法建筑；
（四）１９９９年３月５日之后至２００４年１０月２８日之前所建的各类违法建筑；
（五）２００４年１０月２８日之后至本决定实施之前所建的除经区政府批准复工或者同意建设外的各类违法建筑。
三、市政府应当对全市违法建筑进行全面普查，建立违法建筑台账和数据库，逐项列明建设当事人或者管理人、区位坐标、用地属性、建筑面积、建设时间、类别和用途等内容。
违法建筑普查工作应当在本决定实施之日起一年内完成。
进行普查不得收取任何费用。
四、违法建筑建设当事人或者管理人应当在本决定实施之日起六个月内，按照普查工作要求向违法建筑所在街道办事处申报。
逾期不申报的，由街道办事处在建筑物所处社区、辖区主要公共场所以及市、区政府网站公告三个月；公告期满仍不申报的，由街道办事处临时管理，并在普查工作结束时，依法予以拆除或者没收。
五、经普查记录的违法建筑，市政府应当区别其违法程度，根据本决定以及土地利用总体规划、城市规划和土地利用计划的要求，分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式，分期分批处理。
六、经普查记录的违法建筑，符合确认产权条件的，适当照顾原村民和原农村集体经济组织利益，在区分违法建筑和当事人不同情况的基础上予以处罚和补收地价款后，按规定办理初始登记，依法核发房地产证。
确认产权的条件、处罚和补收地价款的标准与程序、办理初始登记的条件与程序等具体办法由市政府另行制定。
七、市政府应当对基本生态控制线进行优化和合理调整，然后根据本决定的基本原则，对占用基本生态控制线内用地的违法建筑，另行制定处理办法。
八、１９９９年３月５日之前所建的违法建筑，符合“两规”处理条件的，继续按照“两规”处理。其他违法建筑依照本决定处理，具体办法由市政府另行制定。
九、具有下列情形之一的违法建筑应当依法拆除：
（一）存在严重安全隐患，又不能整改消除的；
（二）非法占用已完成征、转地补偿手续的国有土地，严重影响城市规划，又不能采取措施加以改正的；
（三）占用基本农田的；
（四）占用一级水源保护区用地的；
（五）占用公共道路、广场、绿地、高压供电走廊、公共设施和公益项目用地，压占地下管线或者其他严重影响城市规划，又不能采取措施加以改正的；
（六）其他依法应当拆除的情形。
具有上述（三）、（四）、（五）情形之一的违法建筑，其建设行为发生在土地用途依法确定前的，拆除时应当予以适当补偿。具体补偿办法由市政府另行制定。
十、具有下列情形之一的违法建筑应当依法没收：
（一）非法占用已完成征、转地补偿手续的国有土地，建筑物使用功能不违反城市规划，或者违反城市规划但可以采取改正措施加以利用的；
（二）超过区政府批准复工用地范围的工业及配套类违法建筑；
（三）其他依法应当没收的情形。
十一、经普查记录的违法建筑，尚未按照本决定和相关规定处理前，可以允许有条件临时使用。
违法建筑建设当事人或者管理人需要临时使用的，应当向有关部门申请工程质量和消防安全检验；经工程质量和消防安全检验合格并符合地质安全条件的，可以按规定办理临时从事生产经营活动和房屋租赁的相关手续。申请临时使用的办理程序、使用期限等具体规定，由市政府另行制定。
十二、对违法建筑拆迁的补偿和补贴，应当遵循尊重历史、公平合理、区别对待的原则，适当照顾原村民和原农村集体经济组织的利益，体现向守法合规者倾斜的精神。具体补偿和补贴办法由市政府另行制定。
经处理确认产权的违法建筑，因实施城市规划、旧城（村）改造、公共基础设施建设等公共利益需要拆迁时，依法予以补偿。
经普查记录的违法建筑，除经处理确认产权或者未申报的外，位于原农村非农建设用地红线内或者位于原农村非农建设用地红线外但建设行为发生于农村城市化之前且由原村民或者原农村集体经济组织兴建的，依法拆迁时，给予适当补贴。
十三、原村民所建非商品住宅未超过“两规”最低控制标准的，在实施相关改造、拆迁时，应当给予政策优惠。具体办法由市政府另行制定。
十四、市、区政府应当积极推进旧城（村）、旧工业区更新改造工作，完善配套设施，改善和提升旧城（村）、旧工业区环境；积极支持、引导股份合作公司、基层社区组织加强对原村民的职业技能培训，提高其就业能力。
经市政府批准的旧城（村）、旧工业区更新改造范围内且规划部门核发《规划用地方案图》的违法建筑，依本决定办理普查记录后，按照市政府旧城（村）、旧工业区改造的有关规定处理。
十五、市政府应当强化土地资源管理，严格土地用途管制，加大闲置土地和土地历史遗留问题的处理力度，完善土地监察制度，与普查工作同步完成全部原农村非农建设用地红线划定工作和转地补偿工作，明确用地性质和土地权属。
十六、有关违法建筑的建设时间、清理和处理情况，应当在违法建筑所处社区和市、区政府网站予以公示三个月，接受投诉和监督。
十七、有关当事人或者管理人申报违法建筑有弄虚作假情形的，责令改正并依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
有关当事人以暴力、威胁等方式阻碍执法人员执行公务的，依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
十八、市、区政府应当认真履行职责，加大巡查力度，建立并落实举报奖励制度。各级相关部门应当按照职责分工，切实履行对违法建筑的日常监管责任，不得推诿塞责。
市、区政府应当创新违法建筑查处工作机制，整合行政资源、充实执法力量、明确工作责任，切实提高执行力。对抢建的违法建筑及时依法采取强制措施，坚决予以拆除。
十九、市政府应当建立违法建筑清理和处理情况定期通报制度，并将本决定执行情况列入法治政府建设指标体系以及相关单位和部门年度考核项目。
二十、有关单位和部门及其相关工作人员进行普查记录、工程质量和消防安全检验、拆除或者没收、补偿和补贴以及日常监管等工作不力或者存在滥用职权、徇私舞弊等违法情形的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
二十一、市、区人大常委会应当加强对本决定实施情况的监督检查。
市、区政府应当定期向市、区人大常委会报告处理违法建筑、拆除抢建的违法建筑和落实责任追究制度的情况。
二十二、市政府应当自本决定施行之日起十二个月内制定实施办法和配套措施。实施办法应当试点后再全面实施。
二十三、本决定自公布之日起施行。
