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建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范

苏发钧　向芳


一、签订施工合同应重点把握的事项

建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段，具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视，把握并处理好下列问题：

1、严格审查发包方资质等级及履约信用。

施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目，如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。另外还应对发包方的履约信用进行审查，以降低风险。

2、认真审查施工图纸及招标文件，审慎提交投标文件。

施工图纸是否符合业主的质量要求，是否符合国家的强制性标准，对该工程是否合法、工程是否能获得施工许可证有决定性的作用。实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延误，甚至整个工程重新招标，从而损害施工单位的利益，因此在投标前施工单位应当认真研究。对招标文件施工单位也应当认真研读，因为一旦中标，招标文件、投标书都会成为施工合同的附件，对双方都有拘束力，如果不引起重视随随便便投标，合同履行过程中就可能追悔莫及。

3、使用示范合同文本，并切实约定“专用条款”。

建设工程施工合同涉及面广，自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务，往往造成一些不必要的疏漏，因此建议使用国家示范文本。目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”，这一部分内容注明了合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，当事人应根据工程及双方具体情况，据实约定并填写“专用条款”的内容；当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。

4、恰当约定工程的计价方式。

常见的工程计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的，不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式，适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程，也就是合同风险已经基本明了的工程。但是，多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以明智地选择一般不约定“一次包死，不作调整”，但这仅是一种理想的状态，一般发包方都希望总价包干，而承包人都希望签可调价合同，到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差可约定为：“若任一种建材政府指导价上涨或下跌幅度超过5%（具体比例双方可协商），则甲乙双方应在该指导价公布后十天内，按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或调减。”

5、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序。

一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同约定，引起争议，影响工程施工，应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外，合同还应约定具体的竣工结算程序。

6、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。

合同一般约定发生以下情形，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延：（1）发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。同时，合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时，施工方损失的计算方法，利于出现停工并发生损失争议时顺利向发包方索赔。

7、预防工程定金、保证金或预付款陷阱。

有的发包方并不是真正想把项目建设完工，而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金或预付款。因此，凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。防范措施有以下一些：（1）核实发包方是否存在，过往的资信状况；（2）落实工程是否存在，是否办理合法报建手续；（3）发包方是否已落实工程后续资金（此点对垫资承包尤为重要，以防止垫付的资金被套牢）；（4）要求发包方提供财产抵押或第三人担保；（5）尽可能进行公证，并对发包方收取的工程定金、保证金、预付款由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。

8、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。

施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，往往因相关人员职责和权限不明确或不为对方所知，造成双方不必要的纠纷。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单，明确各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚，防止无权人员随意签字。

9、详细约定违约情形及违约责任。

工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律，双方必须严格遵守，一旦违约，就应承担相应的法律责任。但在实践中，很多工程承包合同无违约责任，或违约责任订得不全面、不具体，无法操作。没有违约责任的承包合同对双方缺乏约束力，失去了订立合同的意义。因此，必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明，以便日后履行。

二、履行施工合同最常见的纠纷及其防范

建设工程合同的履行，归根结底就是三件事：工期、质量和价款，即工期要保证，质量要合格，价额要合理，这三点处理好了，就不会发生大的纠纷。

1、工期问题。
国家林业局


国家林业局关于做好沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容评价工作的意见

林沙发〔2013〕136号



各有关省、自治区、直辖市林业厅（局）,新疆生产建设兵团林业局：
为认真贯彻落实党的十八大精神，根据《中华人民共和国防沙治沙法》、《国务院关于进一步加强防沙治沙工作的决定》等有关规定，切实保护和改善沙区生态，合理利用沙区资源，促进沙区经济社会可持续发展，现就做好沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容评价工作提出以下意见。
一、充分认识做好沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容评价工作的重要性
（一）经过长期努力，我国防沙治沙工作取得了巨大成就，但面临的形势依然十分严峻。我国是世界沙化面积最大、危害最严重的国家之一，土地沙化严重影响近4亿人口的生产生活，是中华民族的心腹之患。全国现有沙化土地面积173.11万平方公里，约占全国土地总面积的18%，还有31万平方公里的土地具有明显的沙化趋势。加速治理沙化土地，严格控制土地沙化，已成为我国生态建设的一项重要而紧迫的任务。
（二）沙区具有独特、丰富的自然资源，科学合理开发沙区资源，对推动当地经济社会发展起到了很好作用。但若管理不善，超过生态承受能力，过度开发利用沙区资源，甚至破坏沙区生态环境，势必造成沙丘活化，使经过长期治理且业已步入良性发展的沙区生态再度恶化，后果十分严重。因此，必须严格执行《防沙治沙法》的有关规定，切实做好沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容评价工作，引导和规范沙区开发建设秩序，合理利用沙区资源，有效保护防沙治沙成果。
二、做好沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容评价工作的目的和要求
（三）沙区开发建设项目是指在沙漠、戈壁、沙地、沙化土地和潜在沙化土地上实施的开发建设项目，主要包括在沙区范围内开发的工业、农业、畜牧业、能源、水利、交通、城市建设、旅游、自然资源等建设项目。按照《防沙治沙法》的规定，“沙区开发建设项目都应当包括具有防沙治沙内容的环境影响评价”。
（四）开展沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容评价工作的主要目的，是对开发建设项目实施后可能造成对沙区植被、生态的影响和土地沙化趋势变化进行综合分析、预测和评估，提出预防或者减轻不良影响的对策和措施，为沙区开发建设项目的立项决策提供生态承载能力等方面的科学依据。
（五）沙区开发建设项目应尽量减少占用已经治理好的沙化土地。需要占用固定沙地、半固定沙地、流动沙地，要根据各地实际情况，搞好生态保护、治沙等方面的科学论证，做好沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容的评价工作。
（六）沙区开发建设项目应尽量减少占用沙区植被地。确需占用沙区植被地的建设项目，要严格按程序报批，并做好沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容评价报告的编制工作。
（七）在沙区实施的开发建设项目，项目主管部门在审批项目建设规划时，应要求项目实施单位同时编制沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容评价报告，并进行审查。
三、做好沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容评价工作的原则及重点
（八）要对项目所在区域的生态功能进行定位分析。要按照确定的生态敏感性评价指标体系，就项目建设区的主要生态问题、生态保护主要方向等开展生态影响评估，沙区开发建设项目应符合国家生态功能区划的有关要求。
（九）要对项目所在区域的土地沙化现状及发展趋势进行评估。要分析区域内导致土地沙化的主导因素，研究开发建设项目对沙化土地扩展和沙尘天气变化的影响，确保开发建设项目符合国家防沙治沙的相关政策规定。
（十）要把对当地生态的影响作为评估重点。要科学分析项目实施对当地生态破坏的风险程度，准确预估生态恢复的可行性，深入研究恢复生态的各种条件、途径和措施，处理好生态效益和经济效益之间的关系，权衡利弊，为立项决策提供依据。
（十一）要把沙区资源的合理利用作为评估重点。要分析沙区土地、动植物、水、矿产等自然资源的生态承受能力，在不破坏沙区生态，不造成新的土地沙化、退化的前提下，适度开发利用。
（十二）严格控制在沙化土地封禁保护区内开展建设活动。确需在沙化土地封禁保护区实施的建设项目，必须按照沙化土地封禁保护区有关行政许可的要求，报国家林业局审批。对沙化土地封禁保护区内的建设项目，应把环评中防沙治沙内容评价作为审查的重点，不符合要求的将不予审批。
（十三）根据沙区生态承载能力，逐步建立沙区开发建设项目准入制度。在分析沙区生态限制条件、进行风险评估的基础上，确定进入沙区的开发建设项目类型、建设规模和有利于保护生态的基本要求及条件；对于超出生态承载能力的开发建设项目，或者对当地生态造成破坏、加剧沙区植被衰败死亡、导致土地沙化退化、给当地水土资源和空气质量造成污染的“三高”企业要严格限制；鼓励既有经济效益又有生态效益的低碳、绿色、环保的企业进入沙区。
四、加强沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容评价工作的措施
（十四）根据目前沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容评价报告编写工作的实际状况，为规范和完善编写内容和要求，制定了沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容评价报告编写提纲（见附件），项目编制单位按照要求必须认真做好沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容评价报告的编写工作。
（十五）项目审批部门和项目主管部门在沙区开发建设项目实施过程中，做好跟踪检查和监督管理，发现问题，应及时通知项目建设单位予以纠正。开发建设项目竣工后，项目主管部门要按照要求进行检查验收，将检查验收结果报告上级有关部门，并作为今后奖惩的主要依据。
（十六）各级林业行政主管部门要把沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容评价工作作为监督检查的重点。要加强对辖区内实施的开发建设项目进行监督管理，对发现没有经过防沙治沙内容评价的擅自开工建设的项目，或者未落实环评中防沙治沙内容和措施的项目，造成植被破坏、超采地下水、草原退化、土地沙化、生态恶化趋势加剧的，要及时通报项目主管部门，采取措施予以纠正。
（十七）对责令项目建设单位限期进行治理而未治理的，在编制、预审、审批中有弄虚作假等行为的项目，要采取通报、减免或暂缓下拨生态建设资金，或者下调防沙治沙各级政府目标责任考核结果等级等措施；对明显具有违法行为并导致严重生态后果的，依法追究有关责任人的法律责任。
（十八）对在沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容评价工作作出突出成绩的单位和个人，经上级林业主管部门考评后，林业行政主管部门应该给予通报表扬或在先进单位和先进个人评比中给予重点倾斜等奖励措施。
（十九）要加大沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容评价工作的公众参与程度。要通过公开信息等方式，鼓励、支持公众参与沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容评价工作的监督，切实保障人民群众的知情权、参与权和监督权。积极推动在审批对周围生态可能产生较大影响、生态问题较为敏感、群众关注的建设项目（国家规定需要保密的除外），实行审批前公示制度。
（二十）沙区各级林业行政主管部门要加强沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容评价工作的能力建设。要做好从业人员的技术培训，熟悉掌握有关政策、法律、法规的要求，提高工作能力和业务水平。要积极探索和总结符合当地实际的环评中防沙治沙内容评价工作的路子和经验，建立务实高效的工作机制，为更好发挥评价工作在沙区生态建设和保护中的重要作用，促进沙区经济、社会和生态全面协调可持续发展作出更大的贡献。
（二十一）为全面掌握沙区开发建设项目现状，切实做好沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容评价工作，各省（自治区、直辖市）要对2010年后实施的建设项目进行摸底调查，其中重点项目的调查结果报国家林业局备案。今后每年3月底前，将上一年度的沙区开发建设项目实施情况报国家林业局。
本意见自2013年9月1日起执行，有效期至2018年8月30日。

附件：沙区开发建设项目环评中防沙治沙内容评价报告编写提纲
http://www.forestry.gov.cn/uploadfile/main/2013-8/file/2013-8-29-4986f8c710034b5a8bdf5efb0ba97287.doc



国家林业局
2013年8月26日