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　　　　　破产程序中的可诉行政行为与诉权配置
　　　　　　　

　　　　　　　　　　付士平
　　　　

　　一、判例简介：原告湖北摩擦材料总厂清算组诉
　　　　　　　　　襄樊市土地局收回土地使用权案
　　一九九二年九月，湖北摩擦材料总厂经批准在襄樊市征用土地66.55亩，用于轿车配套技术引进改造项目建设，但因境外资方企业破产倒闭，致使合作建设项目失败、土地闲置。后经襄樊市人民政府批准，被告襄樊市土地局于一九九九年四月作出行政处理决定，决定收回湖北摩擦材料总厂闲置的66.55亩土地使用权。同年六月，襄樊市高新技术开发区土地管理局与湖北摩擦材料总厂签定房地产转让合同，以488万元受让了前述66.55亩土地使用权。二00一年二月，湖北摩擦材料总厂提出破产申请，经其主管部门批准，该厂所在地人民法院于同年五月正式受理该厂破产案，并裁定宣告该厂破产还债。该厂清算组对襄樊市土地局收回土地使用权的处理决定不服，向襄樊市中级人民法院提起行政诉讼。　　本案审理中，双方当事人围绕原告湖北摩擦材料总厂清算组的行政诉讼法律地位进行了辩论。原告认为，其作为湖摩总厂的破产管理人，具有独立的民事法律主体地位，并依法享有管理破产财产的权利，被告收回的土地使用权属破产财产，与原告存在利害关系。因此，湖北摩擦材料总厂清算组取得当然的行政诉讼原告主体资格。被告则认为，破产清算组在破产程序中，虽具有独立的民事法律主体地位，可以为必要的民事行为，包括以自己名义提起民事诉讼、从事破产清算活动等；但湖北摩擦材料总厂清算组，并不是襄樊市土地局收回土地使用权的行政法律关系相对人和利害关系人；且该收回土地使用权的行政行为也不属破产法第35条规定的、破产效力溯及期间破产企业所为的无效民事行为，破产管理人不能行使撤销权。所以，湖北摩擦材料总厂清算组不具有对该收回土地使用权的行政行为提起行政诉讼的原告主体资格。法院认为，襄樊市土地局未提供确凿证据证实其已向湖北摩擦材料总厂有效送达了处理决定书，因此该行政处理决定尚未依法作出，湖北摩擦材料总厂清算组对该行政行为提起诉讼的时机还不成熟，不符合法定起诉条件，遂裁定驳回原告的起诉。［1］
　　二、问题的提出　
　　破产（bankrupty）程序的性质，理论研究中虽有诉讼事件、非诉讼事件、特殊事件三说之争［2］，但我国破产法作为依特别法开始的特殊程序，其不同之处不仅在于其启动程序＿＿破产申请的提出，须经破产申请人上级主管部门批准，而且基于我国计划经济传统和对破产法功能的扩充，政府参与破产程序的色彩过于浓厚；在破产申请、破产宣告乃至破产终结的整个破产程序中，都直接或间接地渗透有相关行政管理行为，民事破产法律关系与破产行政法律关系相交织，是我国破产程序的一大特色。因此，加强破产程序中行政管理行为的研究，合理配置债权人、债务人和破产管理人的行政诉权，是维护破产程序参加人合法权益，控制和监督破产程序中行政权力的有效途径，对完善我国破产制度和行政诉讼制度也具有重要意义。
　　三、破产程序中的可诉行政行为分析
　　本文所称破产程序中的可诉行政行为，指破产行政管理行为和发生在破产程序中的其它行政行为。主要包括以下五类：
　　（一）政府相关部门对债务人破产申请的批准行为
　　我国破产法第8条第1款规定“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产”。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的意见》第5条第（5）项规定，债务人提出破产申请，应当向人民法院提供“破产企业上级主管部门或政府授权部门同意其申请破产的意见”。可见，债务人的上级主管部门对债务人破产申请批准与否，直接关系到债务人破产申请权的实现和破产程序的启动，具有行政行为的一般特征，属可诉的具体行政行为。
　　（二）政府相关部门对全民所有制破产企业的整顿决定
　　我国破产法规定，全民所有制企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件三个月内，被申请破产企业的上级主管部门可以申请对企业进行整顿。整顿申请提出后，企业应当向债权人会议提出和解协议草案。债权人会议与债务人达成和解协议的，经人民法院认可后公告中止破产程序。企业的整顿由企业的上级主管部门负责主持［3］。
　　和解与整顿虽然紧密联系在一起，但二者属于两个相对独立的程序。我国破产法规定的整顿在运用范围、条件、程序等方面均不同于公司重整。所谓整顿决定，是指债务人的上级主管部门决定提出整顿申请和在和解协议生效后实施的、以执行和解协议为目的、力求临界破产企业复苏避免企业破产宣告的一系列行政管理行为。
　　有学者认为，整顿是破产程序之外进行的活动［4］，此观点值得商榷。因为整顿虽以和解生效为前提，但决定提出整顿申请的行为，发生在已开始的破产程序之中；且我国并未采德、日等国和解生效即终结破产程序的立法例［5］，整顿并不必然发生破产程序终结的效力，只是破产程序的中止。因此，提出整顿申请的行为和企业主管部门于破产程序中止后的整顿措施，均属破产程序中的行为。该行为是被申请破产企业上级主管部门依破产法赋予的职权实施的企业破产行政管理行为。
　　关于整顿决定的可诉性，实务中有不可诉论、部分可诉论和可诉论三种观点。
　　不可诉论认为，整顿申请的提出虽是被申请破产企业上级主管部门实施的行为，但是否批准整顿申请，取决于被申请破产企业与债权人会议能否达成和解协议、以及人民法院对和解协议认可与否。破产程序中止后的整顿措施，仍受债权人会议和人民法院监督。因为依破产法第20条的规定，企业的整顿情况应定期向债权人会议报告，且遇有破产企业不执行和解协议以及破产法21条、35条规定情形的，人民法院可以裁定终结企业的整顿。因此，被申请破产企业上级主管部门提出整顿申请的行为和破产程序中止后的整顿措施，均受制于债权人会议和人民法院，并不当然具有行政拘束力和执行力。
　　部分可诉论认为，被申请破产企业上级主管部门提出整顿申请的行为不具有可诉性，但其在破产程序中止后实施的整顿措施具有可诉性。
　　可诉论认为，我国破产法虽采用和解申请审查主义，被申请破产企业上级主管部门提出整顿申请的行为和破产程序中止后实施的整顿措施，虽受制于债权人会议和人民法院，但是整顿申请作为和解的启动条件，对于被申请破产企业仍具有管理意义。换句话说，被申请破产企业能否进行和解，取决于其上级主管部门是否申请整顿。被申请破产企业上级主管部门提出整顿申请的行为，和破产程序中止后以履行和解协议、避免破产宣告为目的、依其单方意志作出的行政整顿措施，具有当然的可诉性。笔者同意可诉论的观点。
　　（三）政府相关主管部门在破产临界期内对临界破产人实施的行政征收、摊派、处罚及行政强制措施以及对破产人经营权、财产权的处理行为
　　我国破产程序虽开始于破产申请的受理，但基于我国破产法第35条采英国破产法破产宣告效力溯及主义，规定破产宣告的效力溯及受理破产案件前六个月。因此，政府相关主管部门，于破产案件受理前六个月至破产宣告这一破产临界期间，对临界破产人实施的行政征收、行政处罚、行政强制措施以及其它涉及企业经营权、财产权的行政处置行为，均应属破产程序中的可诉具体行政行为。
　　（四）破产宣告后的破产救济管理行为
　　破产救济是破产法规定的、由我国劳动法等社会保障制度保障的、对破产企业职工的善后救济安置措施，是破产程序中的重要制度。它包括劳动债权的预先垫付、待业保险基金的筹集和发放以及待业职工的就业安置、离退休职工养老保险等内容。劳动债权主要指破产企业所欠职工工资。依国务院《国有企业职工待业保险规定》等相关规范性文件规定，待业保险基金来源于企业缴纳的待业保险费及其利息收入和财政补贴，主要用于支付待业救济金和职工待业期间的医疗费、丧葬补助，职工供养的直系亲属的抚恤、救济，待业职工转业训练等费用。待业及养老保险、职业介绍、就业训练由劳动行政主管部门统一行使管理权。
　　（五）政府监察部门和审计机关的破产监察审计管理行为
　　依我国破产法和审计法的规定，政府监察部门和审计机关应于企业宣告破产后，对破产企业实施监察、审计，查明破产责任。企业法定代表人和企业上级主管部门负责人对破产负有主要责任的，应依法予追究。如审计法规定，对拒绝提供有关文件、帐簿、凭证、报表等材料，弄虚作假、打击报复审计人员、拒不执行审计结论和决定，审计机关可给予警告处罚并可处以罚款。破产程序中的这些行政行为都是可诉的，但由谁来行使诉权，则取决于各破产参加人的法律地位和相互关系以及其与某一具体行政法律关系的联系。
　　四、破产程序参加人在破产行政法律关系中的地位及诉权配置
　　破产参加人有广义和狭义两种不同的理解。广义的破产参加人指依法定事由参加到破产程序中来的债务人、债权人、破产管理人以及人民法院和相关行政主管部门。狭义的破产参加人指破产当事人即破产人、破产管理人、债权人。本文对破产参加人的讨论仅限于狭义的范畴。法律关系是一般法理概念，指以特定法律为根据、产生于具体事件的、两个或者多个法律主体之间的法律上的关系［6］。破产行政法律关系是破产行政主体与破产行政相对人之间形成的行政法上的权利义务关系，在本文中也包括发生在破产程序中、与破产参加人存在利害关系的其它一般行政法律关系。前面已谈到的五类可诉行政行为均属破产行政法律关系。
　　（一）破产人的行政法律关系地位
　　破产人在破产程序中的不同阶段，其称谓和民事法律关系主体地位是不同的。破产申请提出以前其是债务人；提出破产申请后则是破产申请人或是被申请破产人；法院受理破产案件后至破产宣告前，其属临界破产人，又称准破产人，直至破产宣告，其才是名符其实的破产人。但破产人在破产行政法律关系中的主体地位则是完全一致的，即无论法律关系的内容如何变化，破产人都只能是行政法律关系的相对人。破产人的行政相对人地位取决于其民事主体资格是否有效独立存在。人民法院受理破产案件前，破产人无论是作为债务人、还是破产申请人，其民事主体资格是独立的、完整的，是当然的行政管理相对人。破产宣告以后，破产人的民事权利能力和行为能力虽受到一定限制，如对个别债权人的清偿无效、破产申请的撤回禁止等，但其作为独立的民事主体地位依然存在，其行政法律关系相对人地位也不应被排斥。就是说，相关行政主管部门并不因破产案件的受理而停止对破产人的行政管理。
　　对破产人行政相对人地位的真正挑战，不是破产受理而是破产宣告。破产宣告对破产人民事主体地位的效力，主要有法人性质变更说、法人消灭说、拟制存续说等观点［6］。笔者以为，事实上，法人并不因破产宣告立即消亡，就象法官对刑事被告人的死刑宣判，不等于死刑执行一样。法人消亡应以破产终结，法人依法注销登记为标志。破产宣告的效力仅在于使原法人变成了以清算为目的的破产人，其虽已不能参加一般行政法律关系，但至少，其仍是破产审计行政法律关系的相对人。
　　（二）对破产管理人行政相对人地位的确认
　　关于破产管理人民事法律关系地位，理论研究中主要有代理说和职务说两大学派［8］。
　　代理学派又有破产人代理说、债权人代理说、破产财团代理说、以及破产人和债权人共同代理说等观点。破产人代理说认为，破产程序的实质为清算程序，破产管理人类似于公司清算人，破产宣告并不剥夺破产人对其财产的所有权，破产人只是暂时丧失对破产财团的管理处分权。破产管理人依据法律规定管理处分破产财团，只能以破产人而非自己的名义为法律行为，在有关破产财团的诉讼程序中，破产管理人也只能以破产人的法定代理人身份参加诉讼。债权人代理说则认为，破产宣告后，债权人取得对破产财团的排他性受偿质权。破产管理人代表债权人行使质权，并依据法律规定无需债权人特别授权行使破产撤销权。共同代理说认为破产管理人在管理和处分破产财团时，既是破产人的法定代理人，同时又是债权人的法定代理人。破产财团代理说以破产财团人格化为基础，认为破产财团在破产程序中，仅为债权人的利益而存在，表现为集合体，取得破产程序主体地位，破产管理人实为破产财团的代理人。
　　职务学派认为，破产程序为概括的强制执行程序，破产管理人是法院选任的负责破产财团管理和处分的具有公吏性质的执行机关，日本学者多持此观点［9］。我国多数学者认为，破产管理人为破产企业的法定代表人［10］。
　　笔者以为，行政相对人是处于被管理地位的当事人［11］。首先，破产管理人不具有公权机关的性质，职务学派的观点不可取。其次，在我国民事法律理论与实务上，破产财产不具有法人或非法人团体主体地位，为破产清算的客体。破产管理人也不是破产人或债权人的代理人或代表人。我国破产法规定，破产管理人以自己名义从事必要的民事活动和破产清算并参加诉讼，表明破产管理人具有独立的民事法律主体地位。因此，破产管理人可以成为海关、工商、技术监督等行政法律关系的相对人。
　　（三）债权人会议的行政法律关系主体地位
　　破产程序中的债权人是指经债权申报登记参加到债权人会议中来的当事人。关于债权人会议的性质，有学者认为，其并非权利主体或非法人团体，不具有诉讼能力［12］。也有学者认为［13］，债权人会议是债权人团体的机关组织，是债权人全体参加破产程序的意思表示机关。笔者同意后一种观点，因为在有多个债权人的情况下，破产程序不调整个别债权人的清偿请求，债权人会议就成为债权人参加破产程序表达意思、行使权利的基本形式。债权人会议在破产程序中有独立的意思表示能力，其虽不是民法上的权利主体，不能从事民事活动，也不具有民事诉讼能力，但其是破产程序中成立和解的一方当事人，是对破产管理人实施监督的专门机构。因此，其虽不是当然的破产行政法律关系的相对人，但其显然是破产行政法律关系的利害关系人，理论上应取得破产行政诉讼法律关系原告或第三人主体地位。
　　（四）破产程序参加人的诉权配置
　　破产程序是概括的执行程序，本无诉讼可言，应不发生诉权及其配置问题。但前面已经论及，我国破产程序的一个显著特点，就是政府行政管理行为的太多介入。而且介入的这些行政行为并非没有争议，并非不具有可诉性，也并非是人民法院全部都能在破产程序框架内予以处理的。因此，破产程序中的行政诉讼已在所难免，司法实践中亦有较多案例出现，如前所举判例既是。这就出现了诉权及其配置问题。　　笔者认为，破产行政诉讼的诉权配置，既应遵循行政诉讼一般原理和行政诉讼法律具体规定，同时还要兼顾破产行政法律关系和破产程序特点。舍此不能构筑科学的破产行政诉讼法律关系。受理破产案件前六个月至破产宣告以前有关临界破产人的可诉行政行为，临界破产人享有当然诉权；其中，涉及财产权的可诉行政行为，破产宣告后成立的破产管理人、债权人会议，其分别作为法定破产撤销权人和破产财团受偿质权人，于法定期限内亦应享有诉权。除破产救济管理行为的诉权应由相关权利人主张外，破产宣告至破产终结的所有行政行为，债权人会议、破产管理人均应享有诉权。
　　五、归论
　　在原告湖北摩擦材料总厂清算组诉被告襄樊市土地局收回土地使用权一案中，法院的处理显然是正确的。同时笔者也认为，如果被告襄樊市土地局向湖北摩擦材料总厂有效送达了收回土地使用权的处理决定书，原告湖北摩擦材料总厂清算组于法定期限内对该行政行为应享有诉权。



　　　注释

江苏省镇江市人民政府办公室


转发市科技局市财政局《镇江市科技型中小企业技术创新基金项目管理暂行办法》的通知

镇政办发〔2005〕81号


　　各辖市、区人民政府，镇江新区管委会，市各委办局，各直属单位、企事业单位：

　　为促进我市科技型中小企业加快发展，进一步提升全市区域技术创新能力和高新技术产业发展核心竞争力，我市设立了科技型中小企业技术创新基金。为保证基金管理工作的顺利开展，市科技局、财政局研究制定了《镇江市科技型中小企业技术创新基金项目管理暂行办法》。经市政府研究同意，现将该办法转发给你们，请认真组织实施。

　　

　　二○○五年六月十四日

　　镇江市科技型中小企业技术创新基金

　　项目管理暂行办法

　　市科技局市财政局

　　

　　第一章总则

　　第一条为保证镇江市科技型中小企业技术创新基金（以下简称“创新基金”）管理工作的顺利开展，制定本办法。

　　第二条镇江市科技局是创新基金的主管部门，并负责具体管理工作；镇江市财政局是创新基金的监管部门，负责项目资金的监管工作。

　　第三条创新基金的使用和管理遵守国家有关法律、行政法规和相关规章制度，遵循诚实申请、公正受理、科学管理、择优支持、公开透明、专款专用的原则。

　　

　　第二章支持条件、范围与支持方式

　　第四条申请创新基金支持的项目需符合以下条件：

　　（一）符合国家产业、技术政策，符合镇江市重点发展的产业、技术领域；

　　（二）技术含量较高，技术创新性较强；

　　（三）项目产品有较大的市场容量、较强的市场竞争力；

　　（四）无知识产权纠纷。

　　第五条承担项目的企业应具备以下条件：

　　（一）在镇江境内注册，具有独立企业法人资格，外资比例不超过50%（留学生创办企业除外）；

　　（二）主要从事高新技术产品的研制、开发、生产和服务业务；

　　（三）企业管理层有较高经营管理水平，有较强的市场开拓能力；

　　（四）职工人数不超过500人，具有大专以上学历的科技人员占职工总数的比例不低于30%，直接从事研究开发的科技人员占职工总数的比例不低于10%；

　　（五）有良好的经营业绩，资产负债率合理；每年用于高新技术产品研究开发的经费不低于销售额的5%；

　　（六）有健全的财务管理机构，有严格的财务管理制度和合格的财务人员。

　　第六条创新基金以贷款贴息、无偿资助的方式支持科技型中小企业的技术创新活动。

　　（一）贷款贴息

　　1.主要用于支持产品具有一定水平、规模和效益，银行已经贷款或有贷款意向的项目；

　　2.项目新增投资在3000万元以下，资金来源基本确定，投资结构合理，项目实施周期不超过3年；

　　3.创新基金贴息总额一般不超过50万元，个别重大项目不超过100万元。

　　（二）无偿资助

　　1.主要用于科技型中小企业技术创新活动中新技术、新产品研究开发及中试放大等阶段的必要补助；

　　2.项目新增投资一般在1000万元以下，资金来源基本确定，投资结构合理，项目实施周期不超过2年；

　　3.企业需有与申请创新基金资助数额等额以上的自有资金匹配；

　　4.创新基金资助数额一般不超过50万元，个别重大项目不超过100万元。

　　第七条在同一年度内，一个企业只能申请一个项目和一种支持方式。申请企业应根据项目所处的阶段，选择一种相应的支持方式。

　　

　　第三章项目申请与受理

　　第八条市科技局每年年初制定并发布年度《科技型中小企业技术创新基金若干重点项目指南》，明确创新基金项目年度重点支持范围。

　　第九条科技型中小企业应按基金项目申请要求准备和提供相应的申请材料。

　　第十条企业提交的创新基金申请材料必须真实可靠。

　　第十一条项目管理单位采取公开方式受理申请，并提出审查意见。受理审查内容包括：资格审查、形式审查、内容审查。受理审查合格后，管理单位将组织有关机构和专家进行立项审查。对受理审查不合格的项目，管理单位自收到项目申请材料之日起三十日内向申请单位发出《不受理通知书》。

　　

　　第四章项目立项审查

　　第十二条立项审查方式采取专家评审方式。

　　第十三条创新基金项目评审专家，包括技术、经济、财务、市场和企业管理等方面的专家，由管理单位聘请，并进入创新基金评审专家库。专家应具备以下条件：

　　（一）具有对国家和企业负责的态度，有良好的职业道德，能坚持独立、客观、公正原则；

　　（二）对审查项目所属的技术领域有较丰富的专业知识和实践经验，对该技术领域的发展和所涉及经济领域、市场状况有较深的了解，具有权威性；

　　（三）一般应具有高级专业技术职务。

　　第十四条专家应依据评审、评估工作规范和审查标准，对申请项目进行全面的审查，并提出有针对性的审查意见。在审查过程中，专家可通过管理单位要求申请企业补充有关材料或进一步说明情况，但不得与申请企业及有关人员直接联系。必要时管理单位可委托专家组到申请企业进行审查。

　　第十五条为保证创新基金项目立项审查的公正性，审查工作实行回避制度。属下列情况之一时，专家应当回避：

　　（一）审查专家所在企业的申请项目；

　　（二）专家家庭成员或近亲属为所审项目申请企业的负责人；

　　（三）有利益关系或直接隶属关系。

　　第十六条评估机构和专家对所审项目的技术、经济秘密和审查结论意见负有保密责任和义务。管理单位尊重评估机构和专家的审查结论意见并给予保密。

　　第十七条管理单位根据企业实际情况、项目申请资料和立项审查结论意见综合决定创新基金的立项。

　　第十八条经批准准备立项的项目，将在镇江科技信息网站以及相关新闻媒体上发布预立项项目公告。公告发布之日起2周内为预立项项目异议期。

　　第十九条创新基金项目实行合同管理。管理单位在异议期满后与立项项目承担企业签订合同，确定项目各项技术经济指标、阶段考核目标以及完成期限等条款。对于有重大异议的项目，管理单位暂不签定合同，并对项目进行复议，根据复议情况决定项目立项或撤消。

　　第二十条立项审查未通过或未获批准的项目，管理单位将在镇江科技信息网网站上发出《不立项通知书》。不立项项目的申请企业当年不得再次申报项目。

　　

　　第五章项目监督管理及验收

　　第二十一条镇江市科技局、各地区（行业）科技主管部门负责本地区项目的日常监督管理和验收工作；财政部门负责对本地区创新基金的运作和使用进行监督、检查，并参与项目的验收工作；管理单位依据创新基金项目监督管理和验收工作的相关规范组织实施项目监督管理和验收。

　　第二十二条项目监督管理主要内容包括：

　　（一）项目资金到位与使用情况；

　　（二）合同计划进度执行情况；

　　（三）项目达到的技术、经济、质量指标情况；

　　（四）项目存在的主要问题和解决措施。

　　第二十三条项目监督管理的主要方式：

　　（一）项目承担企业定期填报监理半年报和年报。

　　（二）管理单位、各地区（行业）科技主管部门定期检查项目执行情况；财政部门定期抽查项目执行资金落实情况。

　　第二十四条管理单位根据企业定期报表和检查情况等，提出项目执行情况分析报告。

　　第二十五条项目承担企业因客观原因需对合同目标调整时，应提出书面申请，经管理单位批准后执行；在合同执行过程中发生重大违约事件的，管理单位可按合同终止执行项目，并采取相应处理措施。

　　第二十六条项目验收工作原则上在合同到期后一年内完成。需要提前或延期验收的项目，企业应提出申请报管理单位批准后执行。

　　第二十七条创新基金项目验收的主要内容包括：

　　（一）合同计划进度执行情况；

　　（二）项目经济、技术指标完成情况；

　　（三）创新基金项目研究开发取得的成果情况；

　　（四）资金落实与使用情况；

　　（五）项目实施前后企业的整体发展变化情况。

　　第二十八条项目由管理单位依据创新基金项目监督管理和验收相关工作规范进行验收，对项目进行综合评价并分别做出验收合格、验收基本合格、验收不合格的结论意见。

　　

　　第六章附则

　　第二十九条本办法自发布之日起施行。

　　第三十条本办法由镇江市科学技术局会同镇江市财政局负责解释。