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试论法官刑事自由裁量权

王胜宇


　　一、自由裁量权及刑事自由裁量权综述
　　自由裁量权的大致涵义是指合法合理地进行自由选择的权力。法官的刑事自由裁量权是指法官在刑事诉讼过程中，根据案件的实际情况和公平正义的要求，自由斟酌以确定法律规则或原则界限的权力，该权力不能超越法律和司法解释，是一种相对权，而非绝对权，且贯穿于刑事司法的全过程。在刑事诉讼领域，由于刑法规定了罪刑法定原则，限制还是比较严格，自由裁量权只能在罪刑法定的框架内行使。法官的自由裁量包括论证选择和判决选择，他需要将规范与事实对比，对规范进行解释以适用于事实，进行论证选择；在论证基础上对被告人确定罪名，根据事实情节决定量刑，形成判决结果。因此，为被告人行为的可罚性划定范围事实上不能越过法官对刑法条文解释的界限，法官自己建构这个界限，并且不存在毫无疑问地标明法官判决为越权的合适标准。法官的自由裁量从属于法官对解释的控制，法官的自由裁量决定法官在多大程度上受法律的约束，因为法官有选择解释规则的自由。
　　刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其内容应该包括：第一，法官的证据运用的裁量；第二，法官对案件事实的裁量；第三，法官对法律适用的裁量。量刑的裁量权只是其中的一个方面。法官自由裁量权是法律赋予的司法权力，具体表现为法院的审判权，行使自由裁量权的主体包括法官和审判机关。法官自由裁量权是种司法意志，而非法官的个人表现。法官的个人意志需要通过司法判决的既判力才能转化为司法意志。法官自由裁量权一种司法选择权。法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时，有权选择其中的一种方案作出裁判。法官自由裁量权是一种受法律规定约束的权力，并非一种漫无边际的权力，也并非在任何情势下无条件地发生，法官的裁量不能超出法律的一般条款的可能范围。法官自由裁量权是一种受公平正义观念约束的权力，法官必须在合法的范围内作出合理选择。
　　二、我国法官刑事自由裁量权存在的现实意义
　　刑法只有在适用中才能对社会生活产生作用，离开了法官的合理适用，刑法只是一种纯粹的语言条文形态，刑法的生命不仅在于规范，还在于解释。
　　刑法的目的是保护合法、惩罚犯罪，实现社会的公平和正义，然而刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定。因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”来说是公正的刑法，对“特殊”来说却可能是不公正的。法律本身的抽象性使得完备的法律系统再适用时都会出现各种问题，要达到个案正义，我们需要法官从其自身的公平正义的理念出发，做出裁决。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，法律本身的稳定性和社会不停的发展之间的矛盾，也决定了法官有时完全依据法律也到不到正义的结果。从主观方面来说，法官的在对案件进行裁决时不可能将自己的价值判断完全排除。
　　我国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展不平衡，习俗差异大，因而对同一犯罪行为危害程度的认识也很不一致。况且，犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上也有较大的差别，因而不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚，我国又是第一次制定这样一部完整的刑法，不可能一一列举各种具体情节。刑法适用于现在、规制着未来的特点，决定它必须具有适应社会发展的职责，具有灵活性。现实社会不断发展变化与刑法稳定性也必然有着冲突，那么，如何将刑法的灵活性寓于刑法的稳定性之中呢？唯一的办法就是发挥法官的主观能动性，授予法官一定的刑事自由裁量权。
　　法官自由裁量权对于刑法的实施其有至关重要的意义，一方面只有通过法官的刑事自由裁量活动，才能实现刑法合一，另一方面，只有通过法官的刑事自由裁量活动，才能使刑法的价值得到体现。从刑法实施和法律运作过程看，刑事自由裁量是一种具有运用国家权利性质的个别选择性法律活动，是从属于法律规范性的调整的个别性调整，其目的是通过对具体刑事案件的审理和裁判，通过确定被告人的行为无罪，有罪及责任担负，直接利用国家权利将具社会关系系统之内，从刑法在整个社会中的运做来看，刑事自由裁量的个别选择性调整保证了刑法规范的贯彻，它以自身对具体刑事案件中的权威，表现和巩固了刑法规范的权威，向社会暗示了刑法效力的实在性。
　　三、我国刑事自由裁量权的现状及问题
　　在刑事诉讼领域，由于刑法规定了罪刑法定原则，自由裁量权只能在罪刑法定的框架内行使。但是，即便如此，自由裁量权还是有相当余地的。首先，定罪量刑问题。刑法典关于各罪的规定，有的是空白罪状，有的是简明罪状，所以，在定什么罪的问题上存在自由裁量权；量刑方面，刑法典里面仍然有一些罪名，规定了一年到三年等类似的规定，导致量刑自由裁量权也比较大。第二，证据运用问题。目前尚没有建立证据规则，对于什么样的案件可以定罪，刑事诉讼法只是规定：事实清楚，证据确实充分。其实，这只是一个目标，根本不是标准，没有规则没有标准，在这方面表现出来的自由裁量权也就比较大。第三，减刑假释、保外就医问题。减刑假释、保外就医实际上就是，对一个案件判决在执行了一段时间以后把其内容改变了。但是，判决书的作出应该是要经过一定的司法程序的，而减刑假释、保外就医这种对刑罚的变更则不然。不开庭，检察官没有到庭，被量刑人不到庭，基本上就是依靠执行部门的意见，这种程序简易化带来的后果是，在减刑假释、保外就医执行阶段对刑罚的变更问题上，自由裁量权过大。
　　由此可见，即使受到限制，法官自由裁量权的随意性还是较大的：实行审判长和独任审判员选任制后，由于缺乏相应的制度进行监督，审判长和独任审判员对案件又较大的自由裁量权力，自由裁量的任意性增强，一审二审对案件的适用不统一的现象相当严重，各个合议庭之间缺乏沟通，对同一法规理解不同，造成法官的"自由裁量"变成"任意"。
　　任何关于自由裁量权的论述都透出对法官素质的关心，法官是行使权力的主体，只有法官的判决才能体现司法的正义，法官素质的高低往往也决定自由裁量权被赋予的程度。在我国，许多没有受过法律训练的人可以当法官；没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的，可以到法院工作，法官几乎成了大众化的职业。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高，严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用。
　　法院内部工作程序行政化以及上下级法院关系行政化。在实际工作中，一些法院明文规定将具有审判长或独任审判员资格作为晋升审判庭副厅长的条件，实际上促使了审判长和独任审判员制度行政化，还有，审判长对合议庭成员进行行政管理处罚，法院中日常的庞大的行政管理工作被分解到审判工作中辅助解决行政管理工作，使得合议庭似乎成为下级小单位，合议庭中的成员再也不是平等参与和共同决策的地位了。
　　四、刑事自由裁量权的规范
　　首先应加强刑事判决书的说理性。案件的评议和判决制作都是秘密进行的，这是为维护司法的公正而不得以为之的，但是，如果过于强调其秘密性，就可能出现评议的利益化心理，甚至暗箱操作。而判决书的说理恰恰能够对此有所约束，它将评议中产生结论的过程向公众表达出来，比如对某一证据的取舍应当说明理由，增强了诉讼程序的透明度。如果说要求对法官实行高薪养廉和终身任用的制度来保障法官的独立和廉洁对我国的经济和社会状况来说还是一种奢谈，要求法官公布判决理由对法官的自由裁量权实行外在限制是完全可以实现的。
　　其次，培养和提高法官的专业品质和专业素质。这为我国司法界所一直强调，法院一直在努力培养法官的各方面素质。马克思指出：“法律本身不能自我适用，为了适用法律，就需要有机关，就需要有法官。如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。”这一论述深刻地阐明了法官在法律适用中所具有的重要地位和作用。要使人民法院的自由裁量权，按照法律的要求来运行，还必须尽快提高审判人员的整体素质。
　　最后，进一步加强对刑事审判工作的监督。加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督，加强检察机关对审判机关自由裁量行为的监督，加强审判机关内部的监督，发挥公民对审判机关自由裁量行为的监督。


北安市人民法院 王胜宇
对外贸易经济合作部、国家经贸委国家税务总局、海关总署纺织总会


对外贸易经济合作部、国家经贸委国家税务总局、海关总署纺织总会关于下发第一批使用新疆棉“以产顶进”出口企业名单的通知
外经贸管发[1997]648号

1997-10-07对外贸易经济合作部


各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委（厅、局）、经贸委（经委、计经贸）、国税局、纺织厅局，广东分署，各直属海关，新疆自治区棉麻公司，新疆生产建设兵团棉麻公司，中华棉花总公司，各有关部委直属公司：
　　为做好国产棉顶替进口棉加工出口产品工作，切实贯彻落实有关政策，根据国家经贸委等16个有关单位《关于印发<关于鼓励使用新疆棉生产出口产品的暂行办法>的通知》(国经贸市[1997]598号)精神，外经贸部、纺织总会、海关总署核定了第一批使用新疆棉“以产顶进”出口企业名单(附后)，现下发给你们，并就有关事项通知如下:
　　一、对这批企业中减少棉花进口而改用新疆棉加工的出口纺织品，实行零税率的政策。具体办法按财政部、国家税务总局、海关总署文件办理。
　　二、这批企业是1997年9月15日以前经过外经贸部批准，从事棉花进料加工贸易出口纺织品(含服装，下同)规模较大的外贸企业(包括自营进出口生产企业、工贸公司、专业外贸公司和外商投资企业)。这批企业在与新疆自治区棉麻公司、新疆生产建设兵团棉麻公司和中华棉花公司签订新疆棉购销合同后，需及时上报各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委(厅、局)(以下简称省级外经贸主管部门)，各省级外经贸主管部门审核后上报外经贸部；新疆自治区棉麻公司、新疆生产建设兵团棉麻公司和中华棉花总公司需及时将合同签订情况报外经贸部备案。外经贸部根据各企业以往进料加工项下实际进口棉花情况，会同纺织总会等有关部门审核后将执行数量下达各地及有关部门，税务部门将以此作为实行零税率的依据。
　　三、请各省级外经贸主管部门负责尽快通知本地区的企业，会同有关主管部门鼓励他们及早订购新疆棉，帮助他们了解政府有关政策。
　　四、请各省级外经贸主管部门对棉花加工贸易进行动态管理，跟踪这批企业“以产顶进”项下纺织品的出口，定期将执行情况及存在的问题报外经贸部并抄纺织总会。





对外贸易经济合作部

一九九七年十月七日

附件一:
　　第一批使用新疆棉“以产顶进”出口企业名单(155家)
　　中国纺织品进出口总公司　　　　　　辽宁省纺织品进出口公司　　　
　　中纺棉花进出口公司　　　　　　　　辽阳纺织厂　　　　　　　　　
　　中纺化纤毛麻进出口公司　　　　　　黑龙江省纺织品进出口公司　　
　　中纺工贸有限责任公司　　　　　　　黑龙江省五常纺织厂　　　　　
　　中纺纱布进出口公司　　　　　　　　黑龙江省国信贸易公司　　　　
　　中轻进出口发展公司　　　　　　　　黑龙江省尚志市圆宝纺织品进出口公司
　　北京第二棉纺织厂　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　北京第三棉纺织厂　　　　　　　　　上海市丝绸进出口公司　　　　
　　北京市九达纺织集团　　　　　　　　东方国际集团上海市纺织品进出口公司
　　中海贸经济贸易开发公司　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　天津针织品进出口公司　　　　　　　上海华申国际企业(集团)有限公司
　　天津第一棉纺织厂　　　　　　　　　上海棉纺织印染联合有限公司　
　　天津市第二棉纺织厂　　　　　　　　上海申达股份有限公司　　　　
　　天津市纺织工业供销公司　　　　　　上海八棉贸易有限公司　　　　
　　天津纺织品进出口集团公司　　　　　上海华源国际贸易发展有限公司
　　石家庄常山纺织集团有限责任 公司　 南京市纺织品进出口股份有限公司
　　河北省纺织品进出口(集团)公司　　江苏省纺织品 进出口集团股份有限公司
　　河北省土产进出口公司　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　邯郸发达纺织集团有限公司　　　　　无锡市第一棉纺织厂　　　　　　
　　保定一棉纺织有限责任公司　　　　　常州第二色织厂　　　　　　　　
　　承德帝贤针纺集团公司　　　　　　　苏州市苏纶纺织品集团公司　　
　　山西省服装针棉织品进出口公 司　　 江苏联发集团股份有限公司　　
　　山西省纺织品进出口公司　　　　　　盐城市对外贸易总公司　　　　
　　山西晋华纺织厂　　　　　　　　　　常熟市对外贸易公司　　　　　　
　　山西省忻州纺织印染厂进出口 公司　 安庆纺织厂　　　　　　　　　　
　　大连环球纺织集团公司　　　　　　　安徽省芜湖市进出口公司
　　铜陵市苎麻纺织一厂　　　　　　　　潍坊第二棉纺织厂　　　　　　
　　宁波市纺织品进出口公司　　　　　　临沂染织厂　　　　　　　　　
　　宁波市服装联合进出口公司　　　　　山东万泰纺织集团公司　　　　
　　宁波床单厂　　　　　　　　　　　　中国抽纱集团烟台进出口公司　
　　宁波镇海棉纺织厂　　　　　　　　　烟台宽幅布厂　　　　　　　　
　　宁海棉纺织厂　　　　　　　　　　　烟台第一染织厂　　　　　　　
　　宁波浙东集团公司　　　　　　　　　济宁棉纺织厂　　　　　　　　
　　宁波敦煌进出口有限公司　　　　　　山东省济宁市外贸纺织品公司　
　　宁波纺织品联合进出口公司　　　　　山东滨州针棉织品集团公司　　
　　浙江省东方集团股份有限公司　　　　山东滨州印染集团股份有限公司
　　浙江省嘉兴市南湖染织厂　　　　　　国有山东滨州针织厂　　　　　
　　浙江金威集团公司　　　　　　　　　山东省邹平棉纺织厂　　　　　
　　余姚化纤棉纺织总厂　　　　　　　　德州棉纺织厂　　　　　　　　
　　浙江省轻纺集团公司　　　　　　　　汶上县棉纺织厂　　　　　　　
　　慈溪纺织集团进出口公司　　　　　　聊城地区进出口公司　　　　　
　　浙江三北集团　　　　　　　　　　　山东诸城纺织集团总公司　　　
　　济南第二棉纺织厂　　　　　　　　　山东聊城东昌工业(集团)总公司
　　中国抽纱山东进出口公司　　　　　　山东省聊城地区纺织 品进出口公司
　　山东省服装进出口公司　　　　　　　山东省蒙阴棉纺织厂　　　　　
　　山东省纺织品进出口公司　　　　　　山东省莱芜市纺织厂　　　　　
　　青岛纺织品联合进出口公司　　　　　山东兰凤针织集团有限公司　　
　　青岛市纺织品进出口公司　　　　　　河南省纱布进出口公司　　　　
　　山东省针织品家用纺织品进出口公司　河南省棉花进出口公司　　　　
　　青岛第五棉纺织厂　　　　　　　　　河南省化纤毛麻进出口公司　　
　　青岛第三棉纺织厂　　　　　　　　　河南嵩岳纺织工业集团　　　　
　　山东淄博毛巾厂　　　　　　　　　　周口棉纺织印染厂　　　　　　
　　山东淄博织染厂　　　　　　　　　　河南省南阳棉纺织厂　　　　　
　　东营市棉纺织厂　　　　　　　　　　河南省纺织工业总公司　　　　
　　潍坊市第二印染厂　　　　　　　　　湖北省服装进出口集团公司　　
　　潍坊第四棉纺织厂　　　　　　　　　湖北省纺织品进出口公司　　　
　　高密毛巾总厂　　　　　　　　　　　湖北省宜昌市进出口公司　　　
　　诸城服装针织股份有限公司　　　　　湖北宜棉(集团)股份有限公司
　　潍坊棉纺织厂　　　　　　　　　　　湖北襄棉集团总公司　　　　　
　　湖北安陆棉纺织集团有限公司　　　　湖北铁树纺织印染集团公司　　
　　湖北荆州纺织集团有限公司　　　　　湖北蒲圻纺织总厂对外贸易公司
　　湖南省利达国际贸易总公司　　　　　国营西北第八棉纺织厂　
　　佛山市纺织工业公司　　　　　　　　新疆纺织工业(集团)公司
　　中纺深达进出口公司　　　　　　　　河北衡水远大集团有限公司
　　深圳华联贸易有限公司　　　　　　　南通东华纺织有限公司　
　　广西捷达实业进出口公司　　　　　　常州第四针织厂　　　　
　　四川省纺织品进出口公司　　　　　　宁波永丰布厂　　　　　
　　成都市纺织品进出口公司　　　　　　宁波和丰纺织集团公司　
　　成都九星纺织集团公司　　　　　　　宁波宁丰纺织印染联合公司
　　重庆纺织品进出口公司　　　　　　　济南鲁城有限公司　　　
　　云南省纺织品进出口公司　　　　　　临沂棉纺织厂　　　　　
　　西安市纺织品进出口公司　　　　　　潍坊染织总厂　　　　　
　　国营西北第四棉纺织厂　　　　　　　青岛喜盈门集团公司　　
　　陕西省纺织品进出口公司　　　　　　新疆石河子八一棉纺织厂
　　西北国棉五厂　　　　　　　　　　　西北二棉有限公司　　　
　　国营西北第六棉纺织厂　　　　　　　武汉一棉集团有限公司　
　　国营西北第一棉纺织厂　　　　　　　河南洛阳棉纺织厂　　　
　　陕西天王兴业集团有限公司　　　　　河南淇县棉麻纺织厂　　
　　国营西北第三棉纺织厂　　　　　　　河南华新棉纺织厂
附件二:
　　第一批使用新疆棉“以产顶进”外商投资企业名单(117家)
　　北京京华纺织有限公司　　　　　　　唐山华大纺织有限公司
　　北京新伟纺织有限公司　　　　　　　邯润纺织有限公司　　
　　石家庄石润纺织染有限公司　　　　　邯华纺织有限公司　　
　　石德棉纺针织有限公司　　　　　　　邯郸新达棉纺织有限公司
　　邯大纺织有限公司　　　　　　　　　吉林双铃纺织有限公司
　　保定保大纺织有限公司　　　　　　　甲乙延吉纺织有限公司
　　中兴棉纺厂有限公司　　　　　　　　上海申实纺织有限公司
　　沈阳东方纤维有限公司　　　　　　　上海申南纺织有限公司
　　上海华钟纺纱有限公司　　　　　　　济南华丰编织有限公司　　
　　上海华钟纺织有限公司　　　　　　　济南鲁法纺织有限公司　　
　　上海华钟丽娜针织有限公司　　　　　济南成藤纺织有限公司　　
　　上海飞龙纺织有限公司　　　　　　　青岛藤华纺织有限公司　　
　　上海内野毛巾有限公司　　　　　　　青岛齐金纺织有限公司　　
　　上海欣红纺织有限公司　　　　　　　青岛大农纺织有限公司　　
　　无锡庆丰纺织有限公司　　　　　　　淄博齐澳纺织有限公司　　
　　常州常新纺织有限公司　　　　　　　鲁泰纺织股份有限公司　　
　　常州名力纺织有限公司　　　　　　　淄博苑麟纺织有限公司　　
　　南通中南纺织有限公司　　　　　　　淄博齐德织染有限公司　　
　　南通纺拓纺织有限公司　　　　　　　枣庄鲁兴织造工业有限公司
　　南通联盟纺织有限公司　　　　　　　潍坊港峰纺织有限公司　　
　　南通英瑞纺织有限公司　　　　　　　潍坊万事达针织染整有限公司
　　南通大生西尔克纺织有限公司　　　　泰安安安服装有限公司　　
　　南通丰荣巾被有限公司　　　　　　　滨州维达纺织印染有限公司
　　甲乙南通纺织有限公司　　　　　　　山东滨州滨鲁织造有限公司
　　盐城银山纺织有限公司　　　　　　　山东滨华纺织有限公司　　
　　常熟常润纺织有限公司　　　　　　　山东位桥染织有限公司　　
　　常熟灵可惠毛纺织有限公司　　　　　招远康远针织有限公司　　
　　江苏华阳纺织有限公司　　　　　　　烟台肯达尔医用品有限公司
　　昆山丽达纺织有限公司　　　　　　　惠民维多利织造有限公司　
　　昆山太荣化纤有限公司　　　　　　　山东天龙纤维织造有限公司
　　江苏华利纺织有限公司　　　　　　　惠民环球针织品有限公司　
　　宁波申洲服装有限公司　　　　　　　德州元济纺织有限公司　　
　　海盐新威康棉纺织工业有限公 司　　 山东华临纺织有限公司　　
　　慈溪百隆纺织有限公司　　　　　　　莘县昌华色织服装有限公司
　　安徽南方纺织有限公司　　　　　　　莘县昌华针织有限公司　　
　　安徽省江通纺织有限公司　　　　　　临沂新光纺织有限公司　　
　　新远纺织有限公司　　　　　　　　　临沂金城纺织工业有限公司
　　荷泽磐龙纺织有限公司　　　　　　　诸城恐龙针织制衣有限公司
　　曲阜圣光纺织有限公司　　　　　　　诸城双利针织有限公司　　
　　山东华莱纺织有限公司　　　　　　　青岛大元纺织有限公司　　
　　青岛大新纺织有限公司　　　　　　　郑州鸿润纺织品有限公司　
　　青岛富泉纺织有限公司　　　　　　　河南南方纺织有限公司　　
　　诸城新颖服装有限公司　　　　　　　河南新立纺织有限公司
　　新乡顺兴纺织有限公司　　　　　　　湛江广湛纺织实业有限公司　　
　　周口中港顺发纺织印染有限公 司　　 湛江中湛纺织有限公司　　　　
　　河南新野新龙纺织有限公司　　　　　中国惠东金麒麟纺织企业有限公司
　　新乡新新织物有限公司　　　　　　　清远市泰和棉纺厂　　　　　　
　　湖北华龙纺织印染有限公司　　　　　东莞棉纺织有限公司　　　　　
　　广州丰纺织企业有限公司　　　　　　中山市恒发染织厂有限公司　　
　　韶利纺织有限公司　　　　　　　　　顺德凤华针织有限公司　　　　
　　捷德纺织(深圳)有限公司　　　　　顺安棉纺织企业有限公司　　　
　　珠海市前山镇裕新织染厂有限 公司　 广西翔发棉纺织有限公司　　　
　　佛山中发棉纺织企业有限公司　　　　新发纺织有限公司　　　　　　
　　高丰纺织染联合企业有限公司　　　　新疆吐鲁番溢达纺织有限公司　
　　新盛纺织厂　　　　　　　　　　　　昆山林谷沙服饰辅料有限公司　
　　鹤山华山棉纺织企业有限公司　　　　苏州荻马针织服装公司　　　　
　　开平县平达棉纺有限公司　　　　　　潍坊华潍纺织有限公司　　　　
　　台山纺织有限公司　　　　　　　　　河南华业纺织染有限公司　　　
　　恩平广联泰纺织企业有限公司