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中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于对所得和财产收益相互避免双重征税和防止偷漏税的协定

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 08:06:53  浏览:8772   来源:法律资料网
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中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于对所得和财产收益相互避免双重征税和防止偷漏税的协定

中国政府 大不列颠及北爱尔兰联合王国政府


中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于对所得和财产收益相互避免双重征税和防止偷漏税的协定


(签订日期1984年7月26日 生效日期1984年12月23日)
  中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府,愿意缔结关于对所得和财产收益相互避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:

  第一条 人的范围 
  本协定适用于缔约一方或者双方居民的人。

  第二条 税种范围
  一、本协定适用于下列现行税种:
  (一)在中华人民共和国:
  1.个人所得税;
  2.中外合资经营企业所得税(包括附加地方所得税);
  3.外国企业所得税(包括地方所得税)。
  (以下简称“中国税收”)
  (二)在大不列颠及北爱尔兰联合王国:
  1.所得税;
  2.公司税;
  3.财产收益税。
  (以下简称“联合王国税收”)
  二、本协定也适用于本协定签订之日后缔约国任何一方增加或者代替本条第一款所列税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作的变动通知对方。

  第三条 一般定义
  一、在本协定中,除上下文另有规定的以外:
  (一)“中国”一语是指中华人民共和国,包括有效行使有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土、领海,以及根据国际法,中华人民共和国有管辖权和有效行使有关中国税收法律的所有领海以外的区域,包括海底和底土;
  (二)“联合王国”一语是指大不列颠及北爱尔兰,包括根据国际法已经标明或以后将标明的联合王国领海以外的任何区域,根据联合王国关于大陆架的法律,对于海底和底土及其自然资源,联合王国行使权利的区域;
  (三)“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指中国或者联合王国;
  (四)“国民”一语是指:
  1.在中国,按照中国法律具有中国国籍的任何个人和按照中国法律取得中国国民地位的任何法人、合伙企业或其它团体;
  2.在联合王国,任何按照联合王国法律具有联合王国国民地位,且在联合王国境内有居住权的个人;以及按照联合王国法律取得联合王国国民地位的任何法人、合伙企业、协会或其它实体;
  (五)“人”一语是指个人、公司和其它团体;
  (六)“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
  (七)“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (八)“国际运输”一语是指在缔约国一方设有其实际经营管理机构的企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;
  (九)“主管当局”一语,在中国方面是指财政部税务总局或其授权的代表;在联合王国方面是指国内收入局或其授权的代表。
  二、缔约国一方在实施本协定时,对于未明确定义的用语,除上下文另有规定的以外,应当具有该缔约国关于适用本协定税种的法律所规定的含义。

  第四条 居民
  一、在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该国法律,由于住所、居所、总机构、实际管理机构所在地,或者其它类似的标准,在该国负有纳税义务的人。
  二、由于本条第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
  (一)应认为是其有永久性住所所在国的居民;如果在两个国家同时有永久性住所,应认为是其个人和经济关系更密切(重要利益中心)的国家的居民;
  (二)如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在任何一国都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在国的居民;
  (三)如果其在两个国家都有,或者都没有习惯性居处,应认为是其国民所在国的居民;
  (四)如果其同时是两个国家的国民,或者不是任何一国的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
  三、由于本条第一款的规定,除个人外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其经营的实际管理机构所在国的居民。然而,如果这个人在缔约国一方设有其经营的实际管理机构,在缔约国另一方设有其总机构,缔约国双方主管当局应协商确定该公司为本协定中缔约国一方的居民。

  第五条 常设机构
  一、在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
  二、“常设机构”一语特别包括:
  (一)管理场所;
  (二)分支机构;
  (三)办事处;
  (四)工厂;
  (五)作业场所;
  (六)矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所;
  (七)勘探或开发自然资源所使用的装置或设施。
  三、建筑工地,建筑、装配或安装工程,仅以连续六个月以上的为常设机构。
  四、虽有本条第一款至第三款的规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
  (五)专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所。
  (六)专为本款第(一)项至第(五)项活动的结合所设的固定营业场所,如果由于这种结合使该固定营业场所全部活动属于准备性质或辅助性质。
  五、虽有本条第一款和第二款的规定,当一个人在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权并经常行使这种权力代表该企业签订合同,除适用本条第六款的独立代理人以外,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。除非这个人的活动仅限于本条第四款的规定,即使是通过固定营业场所进行活动,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  六、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业,不应认为是本款所指的独立代理人。
  七、缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该另一国进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

  第六条 不动产所得
  一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得(包括农业或林业所得),可以在该另一国征税。
  二、“不动产”一语应具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,一般法律规定的适用于地产的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
  三、本条第一款的规定适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
  四、本条第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

  第七条 营业利润
  一、缔约国一方企业的利润应仅在该国征税,但该企业通过设在缔约国另一方常设机构在该另一国进行营业的除外。如果该企业通过设在该另一国的常设机构在该另一国进行营业,其利润可以在该另一国征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
  二、从属于本条第三款的规定,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该另一国进行营业,如果该常设机构是一个独立和分设的企业,在相同或相似情况下从事相同或相似活动,并完全独立地同其所隶属的企业进行交易,该常设机构在缔约国各方可能得到的利润应属于该常设机构。
  三、确定常设机构的利润时,应允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括行政和一般管理费用,不论其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。但是,常设机构使用专利或者其它权利支付给企业总机构或该企业其它办事处的特许权使用费、报酬或其它类似款项,具体服务或管理的佣金,技术服务的报酬,或者借款给该常设机构的利息(银行企业除外),都不作任何扣除(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。同样,在确定常设机构的利润时,对于该常设机构从企业总机构或该企业其它办事处取得的专利或其它权利的特许权使用费、报酬或其它类似款项,具体服务或管理的佣金,技术服务的报酬,或者借款给该企业总机构或该企业其它办事处的利息(银行企业除外),也不考虑(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。
  四、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。
  五、利润中如果包括本协定其它各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其它各条的规定。

  第八条 船运和空运
  一、以船舶或飞机经营国际运输的利润,应仅在企业实际经营管理机构所在缔约国征税。
  二、如果船运企业的实际经营管理机构设在船上,应以船舶母港所在缔约国为所在国;或者如果没有母港,应以船舶经营者为居民的缔约国为所在国。
  三、本条规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构的利润。

  第九条 联属企业
  (一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二)同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,
  在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。

  第十条 股息
  一、缔约国另一方居民从缔约国一方居民公司取得的股息,可以在该另一国征税。
  二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该国的法律征税。但是,如果该项股息的受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款不应超过该股息总额的百分之十。
  三、本条“股息”一语应具有按照支付股息公司是其居民的缔约国的税法含义,并应包括按该税法视同股息或分配的任何项目。
  四、本条第二款的规定,不应影响对公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
  五、如股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该另一国的常设机构进行营业或者通过设在该另一国的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用本条第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十五条的规定。
  六、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该另一国不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该另一国居民的股息或者据以支付股息的股份与设在该另一国的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该另一国的利润或所得,该另一国也不得征税。

  第十一条 利息
  一、缔约国另一方居民取得的发生于缔约国一方的利息,可以在该另一国征税。
  二、然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该国的法律征税。但是,如果该项利息的受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款不应超过利息总额的百分之十。
  三、虽有本条第二款的规定,发生在缔约国一方而为缔约国另一方政府、行政区、地方当局、该缔约国另一方中央银行或该政府的任何机构取得的利息;或者为该缔约国另一方的其他居民取得的利息,其债权是由该缔约国另一方政府、行政区、地方当局、该缔约国另一方中央银行或该政府的任何机构提供资金、担保或保险的,应在该缔约国一方免税。
  四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。但不包括按照本协定第十条的规定视为分配的任何项目。
  五、如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在该利息发生的缔约国另一方,通过设在该另一国的常设机构进行营业或者通过设在该另一国的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用本条第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十五条的规定。
  六、如果支付利息的人为缔约国一方政府、行政区、地方当局或该国居民,应认为该利息发生在该国。然而,当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在国。
  七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,支付的利息数额,不论什么原因,超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应适当考虑本协定的其它规定。

  第十二条 特许权使用费
  一、缔约国另一方居民取得的发生于缔约国一方的特许权使用费,可以在该另一国征税。
  二、然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该国的法律征税。但是,如果该项特许权使用费的受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款不应超过:
  (一)在本条第三款第(一)项所述的特许权使用费的情况下,该项特许权使用费总额的百分之十。
  (二)在本条第三款第(二)项所述的特许权使用费的情况下,该项特许权使用费调整数额的百分之十。在该项中,“调整数额”是指特许权使用费总额的百分之七十。
  三、本条“特许权使用费”一语包括:
  (一)使用或有权使用文学、艺术或科学著作,包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权,专利、专有技术、商标、设计、模型、图纸、秘密配方、秘密程序所支付的作为报酬的各种款项;
  (二)使用、有权使用工业、商业、科学设备所支付的作为报酬的各种款项。
  四、如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民,在该特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该另一国的常设机构进行营业或者通过设在该另一国的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用本条第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十五条的规定。
  五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方政府、行政区、地方当局或该国居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在国。
  六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,支付的特许权使用费数额,不论什么原因,超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应适当考虑本协定的其它规定。

  第十三条 技术费
  一、缔约国另一方居民取得的发生于缔约国一方的技术费,可以在该另一国征税。
  二、然而,这些技术费也可以在其发生的缔约国,按照该国的法律征税。但是,如果该项技术费的受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款不应超过技术费调整数额的百分之十。在本款中,“调整数额”是指技术费总额的百分之七十。
  三、本条“技术费”一语是指技术、监督管理、咨询服务,包括使用或有权使用有关工业、商业、科学经验的情报,作为报酬支付给任何人的款项。但不包括支付给第十六条提及的从事非独立个人劳务的雇用人员的款项。
  四、如果技术费受益所有人是缔约国一方居民,在技术费发生的缔约国另一方,通过设在该另一国的常设机构进行营业或者通过设在该另一国的固定基地从事独立个人劳务,该项技术费与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用本条第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十五条的规定。
  五、如果支付技术费的人是缔约国一方政府、行政区、地方当局或该国居民,应认为该技术费发生在该国。然而,当支付技术费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付技术费的义务与该常设机构或固定基地有联系,并由其负担这种技术费,上述技术费应认为发生于该常设机构或固定基地所在国。
  六、由于支付技术费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊联系,支付的技术费数额,不论什么原因,超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应适当考虑对本协定的其它规定。

  第十四条 财产收益
  一、除适用本条第二款规定外,发生于缔约国一方的财产收益,该国根据其国内法律的规定,可以征税。
  二、转让从事国际运输的船舶或飞机,以及属于经营上述船舶、飞机的不动产以外的财产取得的收益,应仅在该企业实际经营管理机构所在的缔约国征税。

  第十五条 独立个人劳务
  一、除适用第十三条的规定外,缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该国征税。但在以下情况,上述所得也可以在缔约国另一方征税:
  (一)在缔约国另一方为从事其活动的目的,设有经常使用的固定基地。在这种情况下,该另一国可以对属于该固定基地的所得征税;或
  (二)在有关会计年度中,在缔约国另一方停留连续或累计超过一百八十三天。在这种情况下,该另一国可以对其在该国进行活动取得的所得征税。
  二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

  第十六条 非独立个人劳务
  一、除适用第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条和第二十二条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬,除在缔约国另一方受雇的以外,应仅在该缔约国一方征税。如果在该另一国受雇,取得的报酬,可以在该另一国征税。
  二、虽有本条第一款的规定,缔约国一方居民在缔约国另一方受雇取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
  (一)收款人在有关会计年度中,在该另一国停留连续或累计不超过一百八十三天;
  (二)该项报酬由并非该另一国居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三)该项报酬不是由雇主设在该另一国的常设机构或固定基地所负担。
  三、虽有本条第一款和第二款的规定,受雇于经营国际运输的船舶或飞机而取得的报酬,可以在企业实际经营管理机构所在缔约国征税。
  四、虽有本条第一款和第二款的规定,缔约国一方国民由于为从事国际航空运输飞机经营的该缔约国企业提供服务,作为派驻在缔约国另一方的官员或者职员取得的薪金、工资和其它类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。

  第十七条 董事费
  缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项,可以在该另一国征税。

  第十八条 表演家和运动员
  一、虽有第十五条和第十六条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或者作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该另一国征税。
  二、虽有第七条、第十五条和第十六条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或运动员本人,而是归属于其他人,可以在这些表演家或运动员从事上述活动的缔约国征税。
  三、虽有本条第一款和第二款的规定,按照缔约国双方的文化协定或安排,从事第一款所提及的上述活动取得的所得,如果完全或实质上是由缔约国任何一方公共资金或者政府资金资助的对该国的访问,在从事上述活动的缔约国,应予免税。

  第十九条 退休金
  除适用第二十条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬,应仅在该国征税。

  第二十条 政府服务
  一、(一)缔约国一方政府、行政区或地方当局对向其提供服务的个人支付的退休金以外的报酬,应仅在该国征税。
  (二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该另一国居民,并且该居民:
  1.是该国国民;或者
  2.不是仅由于提供该项服务,而成为该国的居民,该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
  二、(一)缔约国一方政府、行政区或地方当局支付的或者从其建立的基金中对向其提供服务的个人支付的退休金,应仅在该国征税。
  (二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民,该项退休金应仅在该另一国征税。
  三、第十六条、第十七条、第十八条和第十九条的规定,应适用于为缔约国一方政府、行政区或地方当局进行营业提供服务所取得的报酬和退休金。

  第二十一条 教师和研究人员
  任何个人在直接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,为在该缔约国一方的大学、学院、学校或其它公认的教育或者科研机构从事教学、讲学或研究的目的,停留在该缔约国一方,从其第一次到达该国之日起不超过三年的,该缔约国一方应对其由于教学、讲学或研究取得的报酬,免予征税。

  第二十二条 学生、学徒和实习人员
  一、学生、企业学徒或实习生是、或者在直接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育或者培训的目的,停留在该缔约国一方,该国应对以下款项免予征税:
  (一)其为了维持生活、接受教育或培训的目的从国外取得的款项;
  (二)其为了维持生活、接受教育或培训的目的,从政府、慈善、科学、文化或教育机构取得的奖学金、赠款、补助金和奖金;
  (三)在该缔约国从事个人劳务的所得(企业学徒提供给其跟之学艺的人或合伙企业的劳务,或者实习生提供给其提供培训的人的劳务除外),在任何征税年度不超过一千镑英国货币或等值的中国人民币。
  二、根据本条第一款,上述免税应仅持续到完成接受教育或培训所需的合理或通常的时间内。任何人从该项接受教育或培训开始起超过五年的,不应享受第一款的优惠。

  第二十三条 双重征税的消除
  一、在中国,消除双重征税如下:
  (一)中国居民从联合王国取得的利润、所得或财产收益,按照本协定规定对该项利润、所得或财产收益缴纳的联合王国税收,应允许在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项利润、所得或财产收益按照中国税法和规章计算的中国税额。
  (二)从联合王国取得的所得是联合王国居民公司支付给中国居民公司的股息,同时该中国居民公司拥有支付股息公司股份不少于百分之十的,该项抵免应考虑支付该股息公司对于从中支付股息的利润缴纳的联合王国税收。
  二、从属于联合王国关于在联合王国以外地区缴纳的税收,在联合王国税收中抵免扣除的法律规定(该项法律规定不应影响下列的一般原则):
  (一)按照本协定,根据中国的法律,对来源于中国的利润、所得或财产收益,不论是直接缴纳或扣缴的中国税收(不包括在股息情况下,对从支付股息中利润缴纳的税收),应允许在根据中国税收计算的同一利润、所得或财产收益计算的联合王国税收中抵免。
  (二)在中国居民公司支付给联合王国居民公司股息,同时该联合王国居民公司直接或间接控制该支付股息公司至少百分之十选举权的情况下,该项抵免应考虑该公司从支付股息利润中缴纳的中国税收(除根据本款第(一)项的规定可以允许抵免的任何中国税收外)。
  三、本条第二款中,“缴纳的中国税收”一语,应视为包括任何年度可能缴纳的,但按照以下中国法律规定给予免税、减税的中国税收数额:
  (一)1.《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法》第五条、第六条和《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法施行细则》第三条的规定;
  2.《中华人民共和国外国企业所得税法》第四条和第五条的规定;
  只要以上自从本协定签字之日起仍有效,并未作修改,或仅在小的方面修改并不影响其一般性质;或者
  (二)今后可能制定的,并经缔约国双方主管当局同意,具有实质类似性质给予免税或减税的其它规定,如果该规定以后不作修改,或仅在小的方面修改并不影响其一般性质。
  如果该项所得发生于对该项来源第一次给予中国税收的免税或减税后十年以上开始的时间,按照本条规定不再给予联合王国的税收优惠。
  四、在本条第一款和第二款中,缔约国一方居民取得的按照本协定可以在缔约国另一方征税的利润、所得或财产收益,应认为发生于该缔约国另一方。
  五、缔约国一方企业在该国已征税的利润,也包括在另一国企业的利润中,而且这些包括的利润是应计入该另一国企业的,企业之间所制订的条件又是独立企业之间在正常条件下进行交易,包括在两个企业利润中的数额,在本条中应视为该缔约国一方企业来源于该另一国的所得,按照本条第一款或第二款的规定,相应地给予减免。

  第二十四条 无差别待遇
  一、缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该另一国国民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  二、缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构税收负担,不应高于该另一国对其本国进行同样活动的企业。
  三、缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其它同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  四、除适用第九条、第十一条第七款、第十二条第六款或第十三条第六款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费、技术费和其它款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。
  五、本条不应理解为缔约国任何一方在税收上仅给予本国居民个人的任何扣除、优惠和减税也必须给予并非该国居民的个人。

  第二十五条 相互协商程序
  一、当缔约国一方居民认为,缔约国一方或者双方的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局。
  二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定规定的征税。
  三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时发生的困难或疑义。
  四、缔约国双方主管当局为达成本条第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。

  第二十六条 情报交换
  一、缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所必需的情报,或缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律所必需的情报(以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限),特别是防止欺诈、偷漏税的情报。情报交换不受第一条的限制。所交换的情报应作密件处理,仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉的有关人员或当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中透露有关情报。
  二、本条第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国任何一方主管当局有以下义务:
  (一)采取与缔约国任何一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二)提供按照缔约国任何一方法律或正常行政渠道不能得到的情报;
  (三)提供泄漏任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情报或者泄漏会违反公共政策的情报。

  第二十七条 外交代表和领事官员
  一、本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交、常驻使团或领事成员的财政特权。
  二、虽有第四条第一款的规定,缔约国一方或第三国位于缔约国另一方的外交、常驻使团或领馆成员的个人,如其仅从该另一国源泉取得的所得在该另一国征税,不应视为该另一国的居民。

  第二十八条 现行协定
  本协定不影响中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府一九八一年三月十日在北京签订的关于对空运企业收入相互避免双重征税协定的规定,并适用上述协定所涉及的范围。但是,本协定任何规定对上述税收提供更多的优惠,应适用于该项规定。

  第二十九条 生效
  缔约国各方应在履行本协定生效所必需的法律程序后通知对方。本协定自最后一方的通知发出之日后第三十天生效。本协定应有效:
  (一)在中国,对在本协定生效后的次年一月一日或以后开始的任何纳税年度中所发生的利润、所得和财产收益;
  (二)在联合王国:
  1.对在本协定生效后的次年四月六日或以后开始的征税年度中的所得税和财产收益税;
  2.对在本协定生效后的次年四月一日或以后开始的会计年度中的公司税。

  第三十条 终止
  本协定应长期有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起五年后任何历年六月三十日或以前,通过外交途径书面通知缔约国另一方终止本协定。
  在这种情况下,本协定应失效:
  (一)在中国,对终止通知发出后的次年一月一日或以后开始的纳税年度取得的利润、所得和财产收益;
  (二)在联合王国:
  1.对终止通知发出后的次年四月六日或以后开始的征税年度的所得税和财产收益税;
  2.对终止通知发出后的次年四月一日或以后开始的会计年度的公司税。
  下列代表,经各自政府正式授权,已在本协定上签字为证。
  本协定于一九八四年七月二十六日在北京签订,一式两份,每份都用中文和英文写成,两种文本具有同等效力。
  注:缔约双方已相互通知完成了各自国内的法律程序。本协定自1984年12月23日起生效。

  中华人民共和国政府      大不列颠及北爱尔兰
                   联合王国政府
    代   表          代   表
     田一农            伊文思
    (签字)           代   表
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中华人民共和国政府和扎伊尔共和国政府贸易协定

中国政府 扎伊尔共和国政府


中华人民共和国政府和扎伊尔共和国政府贸易协定


(签订日期1973年1月14日 生效日期1973年1月14日)
  中华人民共和国政府和扎伊尔共和国政府,为了增进两国政府和人民之间的友谊,在平等互利的基础上发展两国间的贸易关系,达成协议如下:

  第一条 缔约双方保证采取一切可能的、符合两国现行法律和规章的措施,以促进和发展两国间的贸易。

  第二条 两国间的商品交换,应按照两国当时有效的法律和规章,由中国各国营进出口公司和扎伊尔自然人或法人之间签订合同进行。

  第三条 缔约双方同意对有关进口、出口、过境商品的关税和其他一切捐税,商品在进口、出口、过境、存仓和换船方面的有关规定、手续和一切费用,以及进口、出口许可证的发给,相互给予最惠国待遇。
  但上述条款不适用于:由于缔约任何一方成为或将成为某一关税联盟、自由贸易区或类似组织的成员国而取得的优惠和便利,以及缔约任何一方给予邻国的优惠和便利。

  第四条 缔约双方之间贸易业务的支付以双方同意的可兑换的外汇办理。

  第五条 双方同意各自在对方国家举办展览会,并对举办展览会相互给予各种便利。

  第六条 为了本协定的顺利执行,经缔约一方提出要求,双方可指定代表进行商谈,以解决本协定执行中发生的问题。

  第七条 本协定自签字之日起生效,有效期为一年。除非在期满前三个月缔约任何一方提出修改或废除本协定,则本协定的有效期即自动延长一年,并依此顺延。
  本协定于一九七三年一月十四日在北京签订,共两份,每份用中文和法文写成,两种文本具有同等效力。

    中华人民共和国政府         扎伊尔共和国政府
     全 权 代 表          全 权 代 表
      姬 鹏 飞          恩贡扎·卡尔·伊邦德
      (签字)              (签字)
  关键词: 相邻关系;相邻权;地役权;法定地役权说;所有权扩张与限制说;所有权权能变更说
  内容提要: 相邻关系是以相邻不动产为媒介而发生的社会关系和法律关系。相邻权是法定相邻关系的内容要素之一,它与相邻关系因各具独特的内涵而界限清晰。相邻关系与地役权也不是同一位阶的概念,学界所述二者的区别,实际上是德国分别立法模式下法定相邻权与意定地役权之区别。对于相邻关系的本质认识,法定地役权说、所有权扩张与限制说各持一端,均有不足之处,而采取所有权权能变更说较为妥当。


在我国《物权法》立法过程中,草案虽数易其稿,但始终将“相邻关系”作为一章规定于“所有权”编,正式的《物权法》文本最终将这一立法体例定型化。而在民法理论上,于相邻关系的定义方面,在一种共识的表面之下,学者们其实对相邻关系的内容、主体和客体诸要素聚讼纷纭,甚至将其与相邻权相混淆;于相邻关系的本质方面,即使在《物权法》颁行之后,法定地役权论者仍然坚决反对所有权扩张与限制说,似乎法定地役权说在立法选择上所遭受的失败,并不是因为其存在理论漏洞,而是由于立法者的回避态度所造成的。[1]由此,我们不得不直面这些疑难问题和冲突现象,尤其需要全面地评价法定地役权说、所有权扩张与限制说。本文将区分相邻关系的不同类型及其在两大法系立法体例中的不同位置,对相邻关系的定义与本质予以检讨,以期厘清相关学说的内在话语逻辑。
  一、相邻关系定义的再思考
  虽然“一切定义,在法学上都是危险的”,[2]但保证概念的基本内涵明确,并以之为轴心展开一以贯之的理论讨论和逻辑严密的体系建构,无疑是相当重要的。这里首先面临的议题是,相邻立法的调整对象,为相邻关系抑或相邻权?这两个法律概念有区别吗?
  (一)相邻关系与相邻权的界限
  我国《物权法》并没有定义相邻关系,不过《物权法草案》(五次审议稿)第252条曾规定:“‘相邻关系’,是指相互毗邻的两个以上不动产权利人,在通行、通风、采光等方面根据法律规定产生的权利义务关系。”[3]在我国民法理论上,通说认为,相邻关系是指相邻各方在对其所有或使用的不动产行使所有权或使用权时,因相互间依法应当给予对方方便或接受限制而发生的权利义务关系。[4]可见,立法认识和理论界定之间是高度一致的,都将相邻关系等同于法定相邻关系,亦即将相邻关系限定为因不动产相邻而发生的法定权利义务关系。但这种“相邻关系是法定权利义务关系”的观点,存在如下两个问题:
  第一,在相邻关系的产生方式方面,由于赋予了相邻关系的法定性,这无疑将把意定相邻关系排除在外。而意定相邻关系作为一种客观存在的事实,是立法规范和法律理论所不容否定的。意定相邻关系是在法定相邻关系基础上进一步的调整或变更,它有利于提供当事人意思自治的空间,并促进资源的有效配置和利用。我国《民法通则意见》第97条对相邻“双方约定的范围、用途和期限”赋予法律效力,实际上认可了意定相邻关系的合法性。有的学者在主张“相邻关系是依据法律的规定而产生的”、“相邻关系是一种法定的权利安排”之同时,也不得不将笔锋一转,进而认可了意定相邻关系的现实性和合理性:“如果当事人通过约定在一定范围内免除了一方应当向另一方提供的便利并且作出了一定的补偿,或者双方通过合同设定地役权,改变了法定的方式,此种约定也是有效的。”[5]
  第二,在相邻关系的法律后果方面,“相邻关系是法定权利义务关系”的观点直接导致相邻关系具有合法性。但是,对违法相邻关系的调整,或对被破坏的合法相邻关系的救济,始终都是相邻关系规范的重心,相邻关系实际上不是天然就具有合法性的。我国《民法通则意见》第97~103条以及《物权法》第92条关于相邻关系中救济权的规定即为明证。
  从《物权法》第七章“相邻关系”之规定可以发现,[6]毋宁还原相邻关系为一种法律调整对象的社会关系,而法定相邻关系则只是法律直接调整的一种结果而已,它经由纯粹的社会关系升华为法律关系。
  相映成趣的是,学界对相邻权的认识则不一而足。一是把相邻关系中所有的权利都统称为相邻权。例如,认为“相邻权作为相邻关系的权利部分,实质上是对不动产所有权或使用权适当扩张的结果”,[7]或者认为“在相邻关系中,相邻一方对相邻另一方的权利,称为相邻权”。[8]二是认为民法是权利法,所以从权利的角度把相邻关系又称为相邻权,从而将相邻权与相邻关系等同起来。[9]三是也承认相邻关系可称为相邻权,但为准确说明相邻关系制度的本旨或机能,主张舍弃“相邻权”的称谓而径称“相邻关系”。[10]四是认为相邻权的提法本身就不妥当。[11]
  立法上明确使用“相邻权”这一法律概念的为《瑞士民法典》,该法在“土地所有权的限制”标题之下,规定了相邻权在经营工业的方式、挖掘及建筑、树木、水的自然流向、排水、管道的通过、通路权、围障、费用的负担共九个方面的内容;而在立法结构上,与相邻权并列的权利是法定先买权、进入他人土地的权利以及为防卫的目的进入他人土地的权利。[12]透过《瑞士民法典》之规定,不难发现,一方面,尽管立法者在条款名称上冠以“相邻权”,以表明其立法以权利为主线,但在“相邻权”标题下的17个条文中,其规范内容是权利与义务相互混合在一起的,[13]实质上规定的是一些法定相邻权利义务关系;另一方面,在瑞士民法上,相邻关系中权利的范围或外延,并不等于相邻权,还包括法定先买权、进入他人土地的权利、为防卫的目的进入他人土地的权利等。
  权利和义务的界限在于,权利赋予当事人可以为或不为一定行为的自由,义务则课以当事人必须为或不为一定行为的负担。因此,作为一个民法概念,“相邻权”的内涵中不应包含相邻关系中的义务,如限制义务或容忍义务;换言之,“相邻关系不能简化为相邻权”。[14]而作为一个法律标题,“相邻权”之采用虽然有利于表达所有权扩张与限制的立法理念,但在相邻关系规范体系中仍然无法回避相邻各方的法定义务,不如采用“相邻关系”更为直观和全面。[15]同时,相邻关系中的权利形态,除了法定先买权、进入他人土地的权利、为防卫的目的进入他人土地的权利之外,当相邻关系表现为债权债务关系或他物权(意定地役权或法定地役权)关系,则此种债权或物权在性质上已经溢出了所有权之下的相邻权范畴;当合法相邻关系被破坏,所产生的救济权性质的权利,如物权请求权,也不属于作为原权的相邻权之范围。可见,将相邻关系中所有的权利都统称为相邻权,如此一个口袋性的权利概念是没有意义的,反而会造成不必要的语义混杂。所以,在立法上,相邻关系作为相邻立法的主线或规范对象,较之于相邻权更佳。在理论上,相邻权宜严格界定为相邻关系中使用他人之物的法定权利。[16]
  在初步界定了相邻关系和相邻权之后,可以得出此二者的诸多区别。首先,从静态角度来看,相邻关系有法定与意定之分,而相邻权是法定的;其次,从动态角度来看,相邻关系分为第一性的社会关系和第二性的法律关系(确认合法的相邻关系或调整非法的相邻关系),而相邻权派生于第二性的法律关系,是相邻关系由事实关系到法律关系的发展结果;再次,从结构层次来看,相邻关系是法律的调整对象,而相邻权是法定相邻关系中的内容要素之一;最后,从权利内容来看,相邻权实为所有权延伸的法定相邻使用权,而相邻关系中的权利除了相邻权之外,还可以体现为意定债权、他物权或救济权等其他权利。
  (二)相邻关系的主体与客体
  相邻关系作为一种民事关系,包括了主体、客体和内容三大要素。上文所涉相邻关系与相邻权的界限,其实主要是相邻关系的内容问题,兹不赘述。
  就相邻关系的主体,我国《民法通则》第83条称为“不动产的相邻各方”,《物权法》则称为“相邻权利人”(第84、86、87条)或“不动产权利人”(第86-88,90~92条)。[17]在理论上,一种观点认为,相邻关系的主体即为相邻的不动产权利人,包括不动产的所有人、用益物权人以及承租人等依合同关系合法占有他人不动产的人[18]或者是对相邻不动产享有合法权益的所有人或使用人;[19]另一种观点则笼统地解释为“相邻不动产的所有人或使用人(占有人)”。[20]故,这两种观点均承认合法的所有人和使用人是相邻关系的主体,但其中的理论分歧在于:不动产的无权占有人可否成为相邻关系的主体?对此,有学者提出,“无权占有系违法行为,不应获得法律上的利益,无权占有人不是相邻关系的主.体”。[21]但这种见解只涉及利益,对于无权占有人应否承担相邻关系中的义务或不利益尚不明确。从物权调整规范和行为禁制规范的二元分析框架来看,[22]行为禁制规范是禁止或强制一定行为之规范,它旨在排除一定的有害于公益或侵害人权而为法律秩序所不容的行为,或要求履行一定的增进公共利益的行为。因此,相邻关系中的所有权人、他物权人以及其他实际利用人都属于相邻关系规范之主体范畴,无权利用人也在类推适用的范围,以避免出现违反立法计划的法律漏洞;[23]而物权调整规范则不具有禁止或强制一定行为的规范意义,它旨在分配存在于相邻不动产上的利益、义务或不利益,适用主体一般以法律的明文规定为限。准此见解,由于相邻关系规范允许当事人在法定相邻关系的基础上进行私法的再调整,包括地役权的设定,或单纯债权的约定,故其一般都属于物权调整规范。[24]这种物权调整规范既不同于行为禁制规范,也不同于自始就可以排除其法律效果发生的任意性规范。我国《物权法》第89条“建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准”之规定和第90条“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”之规定,实际上是行政法性质的禁止性规范,应以所有可能处于相邻关系中的一切行为人为规制对象。因此,在绝大多数情形下,将相邻关系主体限定为合法的所有人或使用人,这是妥当的;但《物权法》第89条和第90条的义务主体应扩及一切行为人,包括无权占有人。[25]
  “对相邻关系的客体,有三种学说,一是不动产;二是行使不动产权利所体现出来的利益;三是相邻各方所实施的行为。”[26]其中,利益说为通说,利益说把相邻各方的行为视为相邻关系的内容;不动产说为少数说,甚至有学者认为该说只适用于因土地使用权权属不清而发生的相邻关系;行为说则为极少数说。[27]从民事客体理论出发,民事法律关系客体是民事权利义务所共同指向的对象,其中民事权利在本质上是受法律保护的特定利益,此种特定利益实为权利行使的目的,而不是权利客体本身。利益说混淆了权利客体和权利目的的界限,并不恰当。“对于民事法律关系的客体不可一概而论,应区分不同的关系、不同的民事权利而论其客体。”[28]实际上,无论相邻关系规范是置于所有权的规范体系之中(德国模式),抑或法定地役权的规范体系之中(法国模式),都表明法定相邻关系属于物权法律关系,而物权法律关系的客体一般认为是物。所以,法定相邻关系的客体应该是物,即相邻的不动产。而意定相邻关系表现为物权关系时,则其客体为物;表现为债权关系时,则其客体为行为。可见,仅在相邻关系体现为物权(所有权的法定内容,或者是法定地役权、意定地役权)关系之际,其客体方为不动产。不动产说是在法定相邻关系的意义上界定其客体的,[29]但忽略了行为说在解释意定相邻关系中债权客体的合理性。在区分相邻关系的不同种类、相邻关系中权利的不同性质之基础上,不动产说和行为说都有成立的可能性,利益说由于存在一定的逻辑问题而难以成立。
  在理论上,当前对相邻关系客体的理解还存在其他争议问题:
  其一,相邻关系的客体范围是否由不动产扩大到动产?对此,学者谢哲胜以我国台湾地区“民法典”第790、791条为依据而持肯定的态度。[30]其实,根据我国台湾地区“民法典”第790、791条之规定,无论是依地方习惯进入他人土地而放牧的牲畜,抑或一时逸失于他人土地的物品或动物,它们都只是引起相邻关系产生的法律事实的构成性要素;它们是动产,但却不是相邻关系的客体,此时相邻关系的客体是该他人的土地。
  其二,相邻关系的客体是否只限于相互毗邻?即对“相邻”应作何种理解?第一种观点认为相邻不动产应当是相邻接的。[31]但这种观点过于保守而不合时宜,无法解释民法上将不可量物侵害纳入到相邻关系调整范围的事实。而对于不可量物侵害的不同理解,还形成了相互对立的第二种观点和第三种观点。第二种观点认为“相邻只是近邻,甚至并不邻接也可以发生相邻”,但“在不可量物侵害的情况下,即使不构成不动产的相邻,也会发生相邻关系”。[32]第三种观点则认为“构成相邻关系的法律事实为不动产的联结和邻近,以及通过流水、空气等媒介而产生‘相邻’”。[33]笔者赞同第三种观点,因为第二种观点其实是将不可量物作为“相邻”的一般含义之例外来加以解释的,此种解释凸显了一种实用主义的倾向,但在方法论上有违体系解释的一致性。随着农业社会向工商业社会的发展,为维护安宁的居住条件和健康的生态环境,对相邻关系本身的认定应有所扩张、延展。诚如王泽鉴先生所言,“‘民法’所称邻地不以直接毗邻的土地为限……凡因土地所有人经营工业及行使权利可能遭受损害的土地,均包括在内”。[34]谢在全先生也指出,气响或不可量物“不以发生于相邻接之土地者为限,举凡侵入物所从生之土地,均包括在内”。[35]
  其三,相邻关系的客体物是自己之物,抑或他人之物?进一步的追问是,相邻权是自物权,抑或他物权?显然,相邻关系的客体物为自己之物抑或他人之物,也不可一概而论,要视相邻关系中权利义务的具体所指而定。前述学者误将动产认定为相邻关系的客体,即是由于把自己之物当然作为相邻关系的客体所致。另外,有学者基于相邻权规定于所有权规范体系之中,主张相邻权为自物权。[36]但相邻权作为对他人之物的法定使用权,旨在以利用他人不动产来更好地实现自己的所有权或使用权,这在将相邻关系规定于地役权规范体系的法国模式中更为明显——此种地役权无疑属于他物权,因此相邻权实际上是也一种他物权。[37]
  由上亦可发现,相邻关系的主体范围较相邻权的主体范围更大。并且,相邻关系的客体具有多样性和复杂性,而相邻权的客体为他人之不动产,具有单一性。
  (三)相邻关系的重新界定
  上述分析表明,民法中相邻关系所涉概念类型有:
  (图略)
  
  并且这三类概念之间具有层层递进的逻辑关系,法律推理也是依此循序渐进的。例如,甲与乙的土地相毗邻,甲地通过乙地排水,这是一个在自然事实基础上形成的社会关系即“相邻关系”。如果甲必须使用乙的土地排水,则我们可以推断:“甲乙之间成立法定相邻关系”,由此,我们进一步推断:“甲享有法定的相邻权或地役权。”但如果甲乙双方约定甲只能有偿地分时段使用乙地排水,则我们可以推断:“甲乙之间成立意定相邻关系”,由此,我们进一步推断:“甲享有意定的地役权或债权。”
  笔者认为,相邻关系的定义,不仅应反映其主体、客体和内容的基本特征,还应揭示相邻关系作为法律调整对象的意义与功能,同时需符合“属+种差”的定义形式原理。据此,相邻关系宜重新界定为相邻不动产的所有人、使用人或占有人之间以扩张或限制不动产的使用权能为内容的社会关系或法律关系。理解这一定义的要点在于:(1)相邻关系的主体是相邻不动产的所有人、使用人或占有人,而不限于所有权人或使用权人;(2)相邻关系的客体可以是行为,也可以是物即相邻的不动产,这取决于相邻关系中的权利属于债权抑或物权;(3)相邻关系的内容指向相邻不动产的使用权能,相邻权作为法定使用权,只是法定相邻关系的内容要素,故不应将相邻关系与C位阶的相邻权混同;(4)相邻关系规范具有物权调整性质,即以扩张或限制相邻不动产的使用权能为己任;(5)在不同的语境中,相邻关系可能是指A位阶的社会关系,也可能是指B位阶的法律关系,社会关系或法律关系是相邻关系的属概念。当然,在同一场合,相邻关系概念只能处于A或B的某一个位阶,而通说直接把相邻关系概念与B位阶的法定相邻关系等同起来。
  二、相邻关系本质的再认识
  对于相邻关系与地役权的区别或联系的不同见解,往往成了学者们对相邻关系本质认识的分水岭。下面先从民法学界诸多学者认可的相邻关系与地役权的区别谈起,继而评析相邻关系本质之认识。
  (一)相邻关系与地役权的区别
  归纳起来说,当前学者认为,相邻关系与地役权的区别主要在于:(1)相邻关系是法定的;而地役权是意定的。(2)相邻关系不是独立的物权类型,它是所有权本身的限制或扩张;而地役权作为用益物权,它是独立的民事权利。(3)相邻关系是法律对相邻不动产之利用进行最低限度调节的结果,其对不动产所有权的限制与扩展程度较小;而地役权作为当事人双方超越相邻关系限度而约定的权利,其对土地所有权的限制与扩展的程度较大。[38](4)地役权的取得是有偿的或无偿的;而相邻关系中,当事人行使法定的权利时,只要不给邻人造成损失,则通常是无偿的。[39](5)相邻关系的成立及其对抗力,不以登记为必要;而地役权的成立则以登记为必要。[40]
  就上述区别,笔者认为不乏可议之处:
  其一,相邻关系与地役权不是同一位阶的概念。对所有权客体物直接的占有、使用、收益和处分,反映的是所有权的内部法律关系,当此客体物与他物发生外部联系时,即可能产生相邻关系这种外部法律关系。民法的调整对象之一是以财产为媒介的法律关系(财产关系),而法律关系的基本要素是主体、客体和内容,权利内容构成为法律关系中最为重要的要素。民法作为权利法,其充分运用立法技术对民事权利进行安排和配置,由此地役权才可能有独立地位,而相邻权乃是所有权的派生物。所以,划分法律关系是构建权利体系的前提,但法律关系的划分并不等于权利体系的抽象本身。法律关系与法律权利在逻辑结构中的层次不同,二者不具有可比性。相邻关系是一种民事关系,而地役权是一种民事权利,因此,“相邻关系”与“地役权”不是同一位阶的法律概念,比较二者的区别其实是没意义的。[41]
  其二,严格说来,在比较法的视野之下,上述区别均难以成立。(1)说相邻关系是法定的,只是在规范实证法的意义上才成立,其真实含义是指法律明文规定了相邻关系的规范群,但我们必须承认,在社会生活中,或者说在“活的法”中,由当事人约定而产生的意定相邻关系大量存在。而地役权的规范群也是由法律直接规定的,但我们并没有因此就认为地役权也是法定的。同时,地役权的产生原因,既可能是约定的,也可能是法定的——如法国法上的法定地役权(《法国民法典》“役权或地役权”编)、意大利法上的强制地役权(《意大利民法典》第1031、1032条)、我国台湾地区“民法”上因时效或继承而取得的地役权(我国台湾地区“民法典”第852、759条)。(2)相邻关系属于社会关系或法律关系的范畴,当然不是物权类型。但是,在将相邻关系置于地役权体系之中的法国法上,相邻关系中的法定相邻权作为法定地役权加以构造,此种相邻权也就成了独立的他物权,只是此时冠以了“地役权”的称谓而已。(3)相邻关系中涉及容忍义务和行为义务,地役权也有消极地役权和积极地役权两种类型。在相邻关系和地役权关系的义务强度对比中,并没有前者低、后者高的绝对定理,因为义务强度针对不同的主体而具有相对性,意定相邻关系中的义务强度可能高于地役权关系中的约定义务,而地役权关系中约定的义务强度也完全可以低于法定的相邻关系。(4)法定相邻权是无偿的,但行使相邻权而致人损害,此种损害赔偿并不意味着相邻权就改而具有了有偿性,而是侵权责任的一种承担方式,它与相邻权本身有偿与否无关。但存在于交易领域的意定相邻关系,当事人可以事先作出有偿或无偿的约定,此种约定则具有对价的性质,和地役权的有偿与否属于同一层面的问题。(5)在将相邻关系置于地役权体系之中的法国法中,地役权无须登记。我国《物权法》第158条采取地役权登记对抗主义,地役权也可以不登记。但在应然状态下,此种地役权登记对抗主义合理与否,尚值反思。
  其三,导致上述区别难以成立的根源在于:(1)把相邻关系等同于相邻权。相邻权和地役权才是同一位阶的概念,而我国学者所揭示的相邻权与地役权的区别,[42]与上述区别几乎如出一辙,可见,将相邻关系等同于相邻权的做法在我国学界由来已久。(2)只考虑了将相邻关系与地役权分别立法的德国模式,而未考虑将相邻关系纳入到地役权中统一立法的法国模式。(3)比较的对象其实是法定相邻权与意定地役权,而未考虑意定相邻关系与法定地役权的存在情形。概言之,学者们所强调的区别,实际上是分别立法的德国模式下法定相邻权与意定地役权的区别。
  其四,上述区别其实不是所有权扩张与限制说或法定地役权说的合理化前提,反而是所有权扩张与限制说的直接结果。因为只要将相邻关系与地役权的区别,限缩或等同为法定相邻权与意定地役权的区别,这些区分要素则是始终存在的,而与法定地役权说无关。故上述区别存在倒果为因的逻辑纰漏,学者们是在所有权扩张与限制说这种前见或偏见之下来比较法定相邻权与意定地役权的,于此,法国模式下的法定地役权被置换为法定相邻权,意定相邻关系根本就失去了存在的空间。以上述区分要素来解释相邻关系的分别立法模式是远远不够的,还必须寻求其他的智识资源。
  德国学者科夏克(Koschaker)指出:“劣质比较法比根本就不存在任何比较法更糟糕。”[43] K.茨威格特、H.克茨则认为,“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则……任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出,应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念所拘束”。[44]而日本学者大木雅夫还意识到,“被功能主义比较法的阴影所掩盖的结构主义的比较法或单纯的法律概念的比较至少也有其特定的意义……同样,主要着眼于阐明各法律秩序之样式的法系论,也应理所当然地将其重点从功能的比较法向结构的比较法转移”。[45]准此见解,我们一方面应重视制度功能的分析与判断,另一方面还应运用体系化的方法来取舍各种制度。下文将进一步结合法国法系的统一立法模式和德国法系的分别立法模式来讨论相邻关系本质认识的法定地役权说、所有权扩张与限制说。
  (二)法定地役权说
  法定地役权说的核心观点是,法定地役权能够界定相邻权的法律属性,法国法系的法定地役权说是一个科学的解说。其具体理由在于:第一,法国法系如法国、意大利、阿根廷、智利、俄罗斯等国,都是用地役权权利模式来解释相邻权的;第二,德国法系虽把相邻权解释为所有权扩张或限制,但与法国法系规定的具体权利结构和内容具有高度的一致性,并均源于古罗马地役权制度,因此以法定地役权来定义相邻权是完全可行的;第三,地役权所具有的一系列制度优势,完全可以使其适应相邻关系调整的社会实际需求。[46]
  1.法定地役权说存在的主要缺陷
  从整体出发考察法定地役权说的上述理由,可以发现,其存在如下两方面的缺陷:第一,欠缺实质合理性。首先,法定地役权论者对相邻权概念的界定本身就是自相矛盾的。以张鹏先生为代表的学者,在不同的场合认为:“相邻权概念指对他人不动产的一种使用权”;“相邻权是以不动产相邻为必要而产生的权利或者说所受的限制”;“相邻权即是一种法律关系,一种权利义务关系。”[47]这些观点对相邻权的认识立场摇摆不定,时而将相邻权界定为使用权,时而将相邻权等同为相邻关系。法定地役权说连解释的对象尚且不明确,还谈何科学的解说?其次,进一步地讲,在法定地役权说的逻辑延伸之下,将可能会导致“相邻关系=法定相邻关系=相邻权=法定使用权=法定地役权”这一等式的产生。这一等式虽然有利于说明,无论相邻关系置于所有权规范体系之中,抑或地役权规范体系之中,法定相邻关系的民法效果基本上是一致的。[48]但是,以“法定地役权”来解释与之同义的“相邻关系”,实际上是同义反复,未能揭示出相邻关系的本质。本质是某一现象或事物成其为自身,并区别于其他现象或事物的特征。在这个意义上,“所有权扩张与限制”的说法大致能够揭示相邻关系中相邻使用权或容忍义务的本质与根源。由此,所有权扩张或限制的法律效果未变,但规定于所有权规范体系之中的相邻关系立法形式还可以表达所有权权能变更的实质内容。进而,分别立法模式更为妥当,它体现了立法的实质合理性。但相邻关系作为法定地役权置于地役权规范体系之中,法定地役权说只是对此种相邻关系立法的形式之揭示,法定地役权说仍然无法回避如下实质性的疑问:需役地所有权何以能够派生出供役地所有权的负担——法定地役权?对此,法定地役权说本身是无法给出合理化解释的,故欠缺实质合理性。
  第二,违反形式合理性。首先,法定地役权说主张相邻关系的民法调整范围包括相邻权、所有权限制、物上请求权(或物权请求权)、疆界及标志物的共有。暂且不论上述四个方面的类型化划分准确与否,作为一个完整而富有解释力的理论,法定地役权说无疑应该就上述四个方面提供充分的解释。但是,法定地役权说又明确将其解释范围限定为相邻权。[49]这就表明,法定地役权说在形式上是不周延、片面的,有悖于相邻关系立法的四个方面内容的完整性。其次,有些相邻关系中出现的问题,并非地役权制度所能调整和解决,法定地役权说对此类相邻关系问题也缺乏解释力。[50]例如,罗马法上的排放雨水之诉、潜在损害保证、防止暴力和欺瞒令状、新施工告令、调整地界之诉、关于收获果实的令状和关于砍树的令状,它们是基于相邻关系的责任和诉讼,并且不同于被扩大到役权概念之中的另一种意义上的“对所有权的限制(法定役权)”。[51]现代物权法中则适用物权请求权来解决类似的相邻关系问题,如《智利民法典》第二编第14题规定的“特别占有之诉”,它与第11题“役权”(地役权)相并列;[52]又如《意大利民法典》第三编第九章“新施工警告”(第1171条)和“惧怕损害之诉”(第1172条)之规定,[53]它们与第六章“地役权”相并列,并且该编第二章“所有权”关于“进入土地”(第843条)、“排放”(第844条)、“建筑物、植物、沟渠之间的距离,土地之间的界墙、界沟和篱笆”(第873-899条)、“采光和?望”(第900?907条)、“滴水权”(第908条)以及“水”(第909?921条)等之规定,均涉及相邻关系,但都被置于地役权规范体系之外。而《阿根廷民法典》则更是独树一帜,其在第三卷“物权”的第7题规定“对所有权的约束和限制”,法学家对此的评注是:“基于保护相邻所有权的各项权能而对私人所有权作出约束,基本上是本题的唯一目的……在几乎所有的法典以及法学著作中,这些约束属于役权的一项,这弄错了役权不可或缺的前提及其所有条件。我们在本题中对所有权设定的约束和限制,是因其各自利益而在相邻所有权之上相互设立的,它既不以供役地也不以需役地为前提。这些规定事实上只是以确定所有权的正常行使所应限制的范围为目的,或者只是以调和相邻所有权相互冲突的利益为目的。”[54]同时第13题“特别役权”又规定了通行役权、导水役权、接受他人不动产流下之水的役权以及汲水役权,第12题的“役权”概念又包括了地役权(第2971条)和人役权(第2972条)。《俄罗斯民法典》对地役权和相邻关系的规定也颇为独特。[55]表面上看来,第274条第1款是以法定地役权的方式来调整土地使用的相邻关系问题,但是,该条第3款规定“地役权根据要求设定地役权的人与邻地所有权人之间的协议设定”,该条第5款规定“土地所有权人有权要求为其利益而设定地役权的人对土地的使用缴纳相当的费用”,这说明其实俄罗斯民法中只存在意定地役权,而不存在法定地役权,并且这种意定地役权的设定一般是有偿的。同时,《俄罗斯民法典》第262条第2款关于“土地自由通过权”的规定,是相邻关系的典型规范,也与法定地役权无关。综上,从立法形式上观察,罗马法、意大利法和智利民法中的相邻关系并没有完全纳入到地役权制度中,法定地役权说对它们的立法体例存在一定的解释漏洞。而阿根廷实际上是将相邻关系与地役权分别立法,俄罗斯则根本没有确立法定地役权制度,二者都无从印证法定地役权说。接下来的问题是,法定地役权说对法国模式成因的解释又是否能自圆其说呢?
  2.法定地役权说对法国模式成因的解释
  《法国民法典》第二卷第四编的“役权或地役权”分为因场所的位置产生的役权、由法律规定的役权和由人的行为设定的役权,而相邻关系主要体现为因场所的位置产生的役权、由法律规定的役权。诚然,法国的相邻关系是放在地役权制度中加以规定的。
  法定地役权说认为,依据《法国民法典》第552条第2款“土地所有权人得于地上进行其认为合适的任何栽种与建筑,但‘役权或地役权’编所规定的例外不在此限”之规定,法国用地役权来指称所有权之上的一切限制,法国民法典由于树立了所有权神圣不可侵犯的观念,因此除了地役权这一他物权负担,所有权概念中再也没有其他的限制。[56]上述理解一方面把源于地役权的限制作为所有权的一切限制的依据,另一方面还把对于土地上栽种与建筑的限制作为所有权的一切限制的对象,这显然不符合所有权的限制依据与限制对象的实际状况,[57]还直接与《法国民法典》第544条这一著名法条相悖。
  《法国民法典》第544条规定:“所有权是最绝对地享用和处分物的权利,但法律或条例禁止的使用除外。”一旦据此把所有权定义为一种似乎是对物的无限制的权利,则产生了一个新的理论难题:当两个相邻土地所有者的无限制的权利彼此对立时,它们是如何被限制的?对此,学者詹姆斯·高德利(James Gordley)认为,“法典并没有一个总条文调整所有人在什么程度内为该行为。这个遗漏看起来是一个纯粹的疏忽”;而19世纪后期的法典评论者劳兰特(Laurent)则认定,“法典表述所有人有权以绝对的方式使用、收益和处分其物,是错误的”。[58]??开对第544条的上述理论责难,其实法国对所有权的限制一直采取了一种务实的司法态度。譬如对所有人制造并允许通过邻人土地的烟雾之限制,尽管法典没有一个(这样的)条文,但在《法国民法典》颁行之初的19世纪早期,法国法院即承认类似的限制。[59]而自20世纪70年代以来,法国最高法院对第544条的但书有了扩充性的理解。所有权人以“最绝对方式”享用其物的权利,不仅以不受法律与条例的禁止为条件,而且也受到相应义务的限制:“不得对他人财产(所有权)造成超过(法律所)允许的对相邻关系之正常妨碍的损害”(最高法院第三民事庭,1971年2月4日),或者“以其所进行的使用不损害第三人的权利为条件”(最高法院第三民事庭,1978年3月20日)。[60]可见,所有权神圣不可侵犯或所有权绝对观念并不是法国采取法定地役权立法模式的真实原因,因为即使法国立法将相邻关系纳入到地役权制度之下,法国的法学理论和司法实践仍始终坚持所有权限制这一更深层次的理念,而所有权神圣不可侵犯或所有权绝对观念与所有权限制观念之间无疑是二律背反的。