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财政部关于《对外国企业常驻代表机构征收工商统一税、企业所得税的暂行规定》的几个政策业务问题

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 13:17:07  浏览:8355   来源:法律资料网
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财政部关于《对外国企业常驻代表机构征收工商统一税、企业所得税的暂行规定》的几个政策业务问题

财政部 国家税务总局


财政部关于《对外国企业常驻代表机构征收工商统一税、企业所得税的暂行规定》的几个政策业务问题
财税[1985]122号

1985-05-13财政部 国家税务总局


  (通知略)
  对外国企业常驻代表机构征收工商统一税、企业所得税的暂行规定
  一、关于外国企业常驻代表机构的范围问题
  暂行规定中所说的“外国企业常驻代表机构”,系指按国务院管理外国企业常驻代表机构的暂行规定,经国务院有关部、委、局批准并在工商行政管理部门登记,设立在中国境内的外国企业及其他经济组织的常驻代表机构。
  暂行规定也适用于华侨、港澳企业及其他经济组织的常驻代表机构。
  二、关于暂行规定中第一条“中国境内企业”的范围问题
  暂行规定第一条所说的“常驻代表机构接受中国境内企业的委托,在中国境外从事代理业务”中的“中国境内企业”,系指我国的国营企业、集体企业、个体经济等以及设立在中国境内的中外合资经营企业、中外合作经营企业、客商独立经营企业。
  三、关于暂行规定第一条“接受中国境内企业的委托,在中国境外从事代理业务”的范围问题
  暂行规定第一条所说“常驻代表机构接受中国境内企业的委托,在中国境外从事代理业务,仅指中国境内企业委托外国企业常驻代表机构,在中国境外进行代理推销商品的业务。
  四、一家外国企业在中国境内设立多处常驻代表机构如何计算征税问题
  一家外国企业在中国境内设立多处常驻代表机构,应分别由各常驻代表机构向所在地税务机关申报纳税。
  五、设在经济特区内的外国企业常驻代表机构,可否享受特区的税收优惠问题
  按照外国企业所得税法和国务院关于经济特区和沿海十四个港口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定,对设在经济特区的外国企业常驻代表机构,可视为外国企业,享受特区的税收优惠,其所得税减按15%的税率征收。
  六、关于常驻代表机构的收入,有的在中国境内结算支付,有的在中国境外结算支付,如何计算征税问题
  外国企业常驻代表机构在中国境内从事居间介绍等业务取得的收入,属于来源于中国境内所得。不论其结算支付地点是在中国境内或者境外,也不论是支付给常设代表机构或其总机构的都应当由其依照暂行规定向税务机关申报纳税。
  七、对佣金、回扣、手续费收入将如何计算征税问题
  对外国企业常驻代表机构在中国境内从事居间介绍等业务取得的佣金、回扣、手续费收入,不论是由一方支付或多方支付的,都应合并计算征税。
  对于常驻代表机构在中国境内从事居间介绍等业务取得的回扣收入,不论是价内收取还是价外收取的,都应依照暂行规定征税。
  八、关于暂行规定第四条,对常驻代表机构的收入征收工商统一税的适用税率问题
  外国企业常驻代表机构取得的佣金、回扣、手续费等项收入,属于工商统一税税目税率表列举征税项目的,可以减按5%的税率征收工商统一税。工商统一税税目税率表中没有明确列举征税项目的,也可按5%的税率征税。
  九、关于暂行规定的施行日期问题
  对外国企业常驻代表机构征收工商统一税从1985年6月1日起执行;企业所得税从1985年度起计算征收。
  十、对未经批准登记的外国企业、其他经济组织和个人从事居间介绍等业务取得的收入是否比照暂行规定征税的问题
  对未经工商部门批准登记的外国企业、其他经济组织和个人,不得在中国境内从事居间介绍咨询联络等业务活动。但是对其已经取得的佣金、回扣、手续费等项收入,仍应按照暂行规定征税。不使其在经济上逍遥法外。


财政部 国家税务总局

一九八五年五月十三号



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福建省流域水环境保护条例

福建省人大常委会


福建省流域水环境保护条例


(2011年12月2日福建省第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)






第一章 总则

第一条 为了防治水污染,保护和改善流域水环境,保障饮用水安全,推进生态省建设,促进经济社会全面协调可持续发展,根据《中华人民共和国水污染防治法》等法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内所有流域的水环境保护。
第三条 流域水环境保护应当坚持预防为主、防治结合、综合治理的原则,加强区域联防,优先保护饮用水水源,严格控制工业污染、城镇生活污染,防治农业面源污染,积极推进生态治理工程建设,保护水生态资源,预防、控制、减少水环境污染和生态破坏。
第四条 县级以上地方人民政府应当对本行政区域内的流域水环境质量负责,将流域水环境保护工作纳入国民经济和社会发展规划,制定流域水环境保护目标和年度实施计划,增加流域水环境保护资金投入,并列入同级财政预算,确保流域水环境保护的需要。
省、设区的市人民政府应当组织编制本行政区域内重点流域的建设、开发综合规划。在规划编制过程中组织进行流域环境影响评价,编写该流域规划有关环境影响的篇章或者说明。
县级以上地方人民政府发展和改革、经贸、环境保护、水利、国土资源、住房和城乡建设、农业(畜牧)、林业、海洋、渔业等有关部门在编制专项发展规划时,应当根据流域建设、开发综合规划进行规划环境影响评价,合理进行流域产业布局,及时调整产业发展指导意见。
第五条 流域水环境保护实行目标责任制和考核评价制。县级以上地方人民政府应当将流域水环境保护目标完成情况予以公告,并作为对下级人民政府及其主要负责人年度考核和任期考核的内容。
第六条 县级以上地方人民政府环境保护主管部门对本行政区域内流域水环境保护实施统一监督管理。
县级以上地方人民政府发展和改革、经贸、水利、国土资源、卫生、住房和城乡建设、农业(畜牧)、林业、海洋、渔业、交通、安全生产监督等有关部门在各自职责范围内,对流域水环境保护实施监督管理。
乡(镇)人民政府、街道办事处应当协助做好辖区内流域水环境保护的相关工作。
第七条 任何单位和个人都有义务保护流域水环境,有权对污染损害流域水环境的行为进行检举、控告。有关监督管理部门接到检举和控告后,应当及时调查处理。
第八条 县级以上地方人民政府及其有关主管部门应当加强流域水环境保护的宣传教育,对在流域水环境保护工作中做出显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励。



第二章 饮用水水源保护


第九条 县级以上地方人民政府应当在饮用水水源保护区和准保护区的边界设立明确的地理界标、明显的警示标志和必要的隔离设施。任何单位和个人不得损毁、涂改、擅自移动地理界标、警示标志或者隔离设施。
第十条 禁止在饮用水水源保护区范围内堆放、存贮可能造成水体污染的固体废弃物或者其他污染物。
第十一条 禁止在饮用水水源准保护区范围内新建、扩建下列对水体污染严重的建设项目:
(一)印染、印花、造纸、制革、电镀、化工、冶炼、炼油、酿造、化肥、染料、农药等建设项目;
(二)产生含汞、镉、铬、砷、铅、镍、氰化物、持久性有机污染物、病原微生物、放射性等有毒有害物质的建设项目;
(三)其他对水体污染严重的建设项目。
饮用水水源准保护区实行工业、生活污水和垃圾集中处置,禁止擅自排放、倾倒。在饮用水水源准保护区范围内改建建设项目,不得增加排污量和改变排放污染物种类。
第十二条 县级以上地方人民政府应当根据保护饮用水水源的需要,在与饮用水水源保护区相邻的公路、桥梁或者航道,采取防护措施,防止运输油类、危险化学物品的车辆或者船舶发生事故污染饮用水水源。
第十三条 县级以上地方人民政府应当加强农村饮用水水源保护和治理,加强农村饮用水水源地保护,加大农村饮用水工程建设的投入。
农村自备集中式饮用水水源,由县级人民政府组织水行政、环境保护等主管部门和乡(镇)人民政府划定保护范围,制定保护措施,并组织实施。
第十四条 饮用水水源受到污染可能威胁供水安全的,所在地县级人民政府应当立即采取措施,并及时向下游地区通报;环境保护主管部门应当责令相关排污单位采取停止或者减少排放水污染物直至停产整治等措施。
饮用水水源受到污染的,所在地县级以上地方人民政府应当依法及时向社会发布有关饮用水水源污染状况、应急措施和恢复供水的信息。
第十五条 县级以上地方人民政府应当建设饮用水备用水源,并定期对相关设施、装置进行检查,以保障应急状态下的饮用水供应。



第三章 生态保护和污染控制


第十六条 县级以上地方人民政府应当加大生态公益林的保护和管理力度,治理水土流失,促进生态修复。鼓励将饮用水水源保护区和流域干流、支流沿岸一重山范围内的森林、林木划入生态公益林区域。
在饮用水水源保护区和重点流域干流、一级支流沿岸一重山范围内,禁止开采矿产,逐步禁止除抚育和更新性质以外的采伐,禁止种植会引起土壤退化、污染地表水的速生树种。
在重点流域干流、一级支流沿岸一千米或者一重山范围内,禁止修建尾矿库或者倾倒工程弃渣、弃土等建筑垃圾。
第十七条 县级以上地方人民政府环境保护主管部门应当会同水行政等主管部门,根据流域综合规划或者水能资源开发规划环境影响评价要求,坚持生态保护优先原则,科学制定辖区内水电站最小生态下泄流量。
县级以上地方人民政府水行政主管部门应当会同环境保护主管部门,根据流域水量和水环境质量变化情况,科学制定调水方案。
重点流域内水电项目应当安装下泄流量在线监控装置,执行最小生态下泄流量和调水方案的规定。
第十八条 严格限制在流域内新建水电项目。流域内已建成的水电项目在运行过程中,达不到环境影响评价审批要求的,建设单位应当组织环境影响后评价,并根据评价结论采取有效的改进措施。原环境影响评价文件审批部门也可以责成建设单位进行环境影响后评价,采取改进措施。
环境影响后评价的结论和采取的措施应当报原环境影响评价审批部门和建设项目审批部门备案。
第十九条 县级以上地方人民政府应当通过财政转移支付、区域协作等方式,建立健全流域水环境生态保护补偿机制,增加生态保护补偿资金的投入,并引导企业和社会资金用于污染防治。
省人民政府应当建立、完善流域上下游生态保护补偿机制,按照“谁受益、谁补偿”、“谁污染、谁治理”等原则,制定以跨界断面水环境质量达标和改善情况为标准的流域水环境生态保护转移支付制度和上下游水环境保护补偿具体办法。
第二十条 县级以上地方人民政府农业(畜牧)主管部门和乡(镇)人民政府应当采取措施,引导和鼓励发展生态农业,推广植物病虫综合防治和配方施肥技术,指导农业生产者科学、合理地使用化肥、农药。
第二十一条 县级以上地方人民政府应当根据环境承载力和功能区水环境质量保护的要求,依法划定畜禽养殖禁养区和禁建区,并通过辖区内主要报刊、政府网站等媒体向社会公布。禁建区禁止新建、扩建规模化畜禽养殖场。
本条例所称规模化畜禽养殖场的标准由省农业(畜牧)主管部门会同省环境保护主管部门制定并公布。
第二十二条 县级以上地方人民政府农业(畜牧)主管部门应当加强对畜禽养殖污染防治的督促检查和技术指导,实施畜禽养殖污染整治。
流域内规模化畜禽养殖场应当采取循环经济模式等科学养殖技术,设置污染物处理设施,收集、存贮、利用或者处置养殖过程中产生的污染物,实现达标排放。
流域内畜禽养殖散养户聚集的区域,所在地人民政府应当建设污染物集中处理设施。鼓励散养户设置户用沼气池,做好沼渣沼液的利用和处理,避免二次污染。
第二十三条 县级以上地方人民政府渔业主管部门应当推广标准化水产养殖技术,合理确定流域内水产养殖范围、规模、品种、密度和方式,预防、控制和减少水产养殖造成的水环境污染。
第二十四条 县级以上地方人民政府应当有计划地建设城镇污水、垃圾集中处理设施和污泥处理处置设施,完善城镇污水处理配套管网和垃圾收运设施,加强城镇污水处理配套管网和垃圾收运设施的日常维护管理。
城镇污水集中处理设施接纳工业废水的,应当由住房和城乡建设主管部门会同环境保护主管部门组织科学论证,处理设施应当具备相应的处理能力。
乡(镇)、村应当根据当地实际,建设污水和垃圾处理处置设施,改善农村水环境。
第二十五条 经济开发区、高新技术产业园区、工业投资区等各类工业集中区实行污水集中处理。新建工业集中区应当配套建设污水集中处理设施。对已设立的但未实现污水集中处理的工业集中区,应当限期配套建设污水集中处理设施,在配套设施建设完成之前,暂停审批或者核准工业集中区内新增水污染物排放的建设项目。
第二十六条 向环境或者城镇污水集中处理设施排放水污染物的,不得超过国家和地方规定的水污染物排放标准以及重点水污染物排放总量控制指标。
第二十七条 城镇污水集中处理设施的运营单位、维护单位发现纳管或者进厂水质超过标准时,应当及时报告所在地环境保护、住房和城乡建设主管部门,环境保护主管部门应当对超标排污单位及时查处。
第二十八条 流域水环境质量达不到水环境功能区要求时,县级以上地方人民政府可以根据排污单位水污染物的排放情况,对排污单位采取限制生产等措施,确保功能区的水环境质量。
第二十九条 县级以上地方人民政府水行政主管部门应当科学规划流域河道范围内采砂场(点)的布局和开采总量,从事河道采砂的单位或者个人应当按照河道采砂许可证的规定进行采砂,及时清除砂石尾渣,进行河道生态恢复治理。



第四章 环境监控和应急处置


第三十条 流域水环境保护实行跨行政区域水环境质量监测和报告制度。
县级以上地方人民政府环境保护主管部门应当会同水行政、海洋、渔业、住房和城乡建设等主管部门,加强环境监测能力建设,完善环境监控体系,提高实时监控能力和环境信息共享水平。
省环境保护主管部门应当在江河、湖泊、水库跨市界交接断面设置水环境质量监测点,组织开展水环境质量监测,并发布水环境质量监测信息。监测断面水环境质量出现异常变化时,应当立即向省人民政府报告。
设区的市环境保护主管部门应当在江河、湖泊、水库跨县(市、区)界交接断面设置水环境质量监测点,组织开展水环境质量监测,并定期向上一级环境保护主管部门报告监测结果。监测断面的设置应当报省环境保护主管部门备案。
第三十一条 流域上下游县级以上地方人民政府应当负责日常水环境质量的监测、预警、检查工作,并互通情况。
省、设区的市人民政府应当建立跨行政区域联防治污机制,协调处理跨界水污染防治工作。跨界流域水污染或者相关管理工作纠纷,有关人民政府协商不成的,由其共同的上一级人民政府协调处理。
第三十二条 流域上游地区环境保护主管部门在审批可能对跨界断面水环境质量产生影响,或者可能造成水环境质量超标的建设项目环境影响评价文件时,应当征询相邻的下游地区环境保护主管部门的意见。相邻的上下游地区环境保护主管部门就跨界断面水环境质量影响及环保措施等结论无法达成一致意见的,其环境影响评价文件应当报共同的上一级环境保护主管部门审批。
第三十三条 县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门应当加强对城镇污水、垃圾集中处理设施的运营监管,建立运行评估考核制度。
排污单位和城镇污水集中处理设施的运营单位,应当保证水污染物防治设施的正常运行,建立水污染物防治设施运行情况登记制度,记录设施运行、维护情况和水污染物排放情况以及相关监测数据。
第三十四条 重点排污单位和城镇污水集中处理设施的运营单位应当将水污染物排放自动监测设备与环境保护主管部门的监控设备联网,并保证监测设备正常运行。城镇污水集中处理设施的运营单位还应当将水污染物排放自动监测设备与住房和城乡建设主管部门的监控设备联网。
第三十五条 可能发生水污染事故的企业事业单位,应当依法制定本单位的水污染事故应急方案,定期进行演练,做好应急准备。应急方案应当报所在地县级以上地方人民政府环境保护主管部门备案。
化工、医药等生产企业和储存危险化学品的企业事业单位,应当按照规定建设事故应急池等水污染应急设施,防止在处理安全生产事故过程中产生的可能严重污染水体的消防废水、废液直接排入水体。
第三十六条 企业事业单位发生事故或者其他突发性事件,造成或者可能造成水污染事故的,应当立即启动应急方案,采取应急措施,并向事故发生地县级以上地方人民政府或者环境保护主管部门报告。环境保护主管部门接到报告后,应当及时向本级人民政府和上一级环境保护主管部门报告,并通报同级人民政府水行政、住房和城乡建设、卫生、海洋、渔业、农业(畜牧)等主管部门。
第三十七条 企业事业单位发生事故或者其他突发性事件造成渔业污染事故,或者渔业船舶造成水污染事故的,应当立即向事故发生地的县级以上地方人民政府渔业主管部门报告,接受调查处理;其他船舶造成水污染事故的,应当立即向事故发生地的海事管理机构报告,接受调查处理;给渔业造成损害的,海事管理机构应当通知渔业主管部门参与调查处理。
渔业主管部门、海事管理机构接到报告后,应当立即采取必要措施,防止事态扩大,并开展调查处理工作,同时向本级人民政府的环境保护主管部门通报情况。
第三十八条 流域发生水污染事故的,负责水污染事故应急和事故调查处理的事故发生地人民政府及其有关主管部门,应当立即按照应对突发事件的要求,启动应急预案,采取应急措施,并及时通知相邻地区政府,做好应急处置和调查处理工作、消除影响。



第五章 监督管理


第三十九条 县级以上地方人民政府环境保护主管部门应当将流域内重点排污单位及其排污口的位置、数量和排污情况向社会公布,方便社会监督;每个季度通过辖区内主要报刊、政府网站等媒体,向社会公布本行政区域内的流域水环境质量状况和出境水水环境质量状况,通报水污染情况、污染企业及行政处罚情况。
新闻媒体、社会团体以及其他社会组织、公民可以对排污单位的排污情况进行监督。
第四十条 县级以上地方人民政府应当保证本行政区域内流域水环境质量和出境水断面水环境质量符合规定的水环境质量标准。出境水断面水环境质量未达到控制目标的,所在地人民政府应当向上一级人民政府报告,上一级人民政府应当及时向社会公布。
第四十一条 县级以上地方人民政府应当根据生态保护目标、流域水环境容量、流域水环境质量状况等因素,合理分解落实重点水污染物排放总量控制指标。
对流域水环境质量不符合功能区要求的地区,上级人民政府应当削减其重点水污染物排放总量指标。
第四十二条 有下列情形之一的,有关主管部门应当暂停办理相关行政区域内可能产生污染的建设项目的审批、核准以及环境影响评价审查手续,并通报当地人民政府采取治理措施:
(一)未完成重点水污染物排放总量削减和控制计划,行政区域边界断面、主要河道控制断面未达到阶段水质目标的;
(二)未完成违法设施拆除、关闭任务的;
(三)因违法批准新建、扩建污染水环境的生产项目造成供水安全事故等严重后果的。
县级以上地方人民政府对水污染严重的区域,应当划定重点监管区,确定重点监管的行业和企业,限期整治。重点监管区未达到整治目标的,应当暂停审批或者核准行政区域内新增重点水污染物排放总量的建设项目。
第四十三条 县级以上地方人民政府及其有关主管部门应当将排污单位遵守流域水环境保护法律、法规的情况纳入企业诚信评价体系。
鼓励排污单位投保环境污染责任保险。



第六章 法律责任


第四十四条 违反本条例第九条规定,损毁、涂改、擅自移动地理界标、警示标志或者隔离设施,由当地县级以上环境保护主管部门责令其限期改正,恢复原状;不能恢复原状的,应当赔偿损失。
第四十五条 违反本条例第十条规定,在饮用水水源保护区范围内堆放、存贮可能造成水体污染的固体废弃物和其他污染物的,由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为,恢复原状;造成饮用水水源污染的,并处二万元以上十万元以下的罚款。
第四十六条 违反本条例第十六条第二款规定,在饮用水水源保护区和重点流域干流、一级支流沿岸一重山范围内开采矿产的,由县级以上地方人民政府国土资源主管部门责令停止违法行为、恢复生态,没收违法所得,并处违法所得百分之五十以下的罚款。
违反本条例第十六条第三款规定,修建尾矿库的,由县级以上地方人民政府国土资源主管部门责令停止违法行为,恢复原状,并处五万元以上五十万元以下的罚款;往水体或者河道倾倒工程弃渣、弃土等建筑垃圾的,由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令停止违法行为,限期清除,并处一万元以上五万元以下的罚款。
第四十七条 违反本条例第十七条第三款规定,未执行最小生态下泄流量的,由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令限期改正,逾期不改正的,处五万元以上二十万元以下的罚款;未执行调水方案的规定的,由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令限期改正,逾期不改正的,处五万元以上二十万元以下的罚款。
第四十八条 违反本条例第十八条规定,已建水电项目经采取措施仍达不到环境影响评价审批要求的,由项目所在地县级以上地方人民政府责令限期改正;拒不改正或者整改后仍无法达到环境影响评价审批要求的,由项目所在地县级以上地方人民政府责令停止使用。
第四十九条 违反本条例第二十一条第一款规定,在禁建区内新建、扩建规模化畜禽养殖场的,由县级以上地方人民政府责令限期拆除,并处三千元以上三万元以下的罚款。
违反本条例第二十二条第二款规定,已建成的规模化畜禽养殖场超标排放污染物的,由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令限期治理;逾期未完成治理任务的,由县级以上地方人民政府责令关闭,处五万元以上十万元以下的罚款。
第五十条 违反本条例第二十六条规定,排放水污染物超过国家或者地方规定的排放标准,或者超过重点水污染物排放总量控制指标的,由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令限期治理,并处应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款。
前款所称的应缴纳排污费,按年计算,以行政处罚作出时的上一年度排污费为基数。
第五十一条 县级以上地方人民政府和有关部门有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由主管机关或者监察机关按照管理权限依法给予处分:
(一)未按要求完成重点水污染物排放总量控制任务的;
(二)未按规定完成淘汰严重污染环境的落后生产技术、工艺、设备或者产品任务的;
(三)违反法律法规规定审批、核准项目的;
(四)违法审批环境影响评价文件或者违法审批排污许可证的;
(五)未按规定实施行政处罚或者违法采取行政措施的;
(六)未按规定制定水污染事故应急预案,或者未按应急预案的要求采取措施的;
(七)接到对环境违法行为的举报后,不依法履行执法职责的;
(八)其他依法应当给予处分的行为。
第五十二条 违反本条例规定,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第七章 附则


第五十三条 本条例所称重点流域,是指闽江、九龙江、敖江、晋江、汀江、龙江、漳江、木兰溪、萩芦溪、交溪、霍童溪、东溪等十二个流域。
流域干流、支流具体范围由省人民政府确定并向社会公布。
第五十四条 本条例自2012年2月1日起施行。



  安全保障义务是指在某些特定的法律关系中,一方当事人对另一方当事人的人身、财产安全负有关照和采取措施加以保护的义务。《侵权责任法》第37条正式引入了“安全保障义务”的概念,但没有明文规定了用人单位对员工的安全保障义务,给此类案件的审理带来了一定难度。本文从安全保障义务的一般原理出发,认为用人单位对员工负有安全保障的义务,用人单位未尽合理限度范围内的安全保障义务致使员工人身、财产遭受损害的,应当承担相应的责任。

  一、安全保障义务的理论基础和性质

  近年来,司法实践中屡次遇到需要引入安全保障义务加以解释的案件,我国民事法律开始引入安全保障义务的理论,并在实践中发挥了作用。

  一般认为,安全保障义务的理论基础在于三个方面:一是、危险控制理论。安全保障义务人因对其从事社会活动所使用的场所具有他人不可比拟的控制能力,所以理应承担一种从事该社会活动的安全保障义务,这种认识源于他对危险源的控制能力。二是、成本理论。从法律经济学的角度来看,安全保障义务人避免和减轻该危险发生的成本是最低的,对于节约社会总成本而言,其应当承担必要和适当的安全保障义务。三是、收益与风险相一致理论。那些从危险源中获取经济利益的人经常被认为是有制止危险义务的人。

  对于安全保障义务的性质,主要有两种不同观点:一种是,安全保障义务属于合同义务。

  此观点认为,在合同关系中,债务人的义务分为主给付义务、从给付义务和附随义务。安全保障义务一般属于基于诚实信用原则而产生的附随义务。因此,对安全义务的违法就是对合同义务的违法,安全保障义务人承担违约责任。另一种是,安全保障义务属于法定义务(注意义务)。安全保障义务与英美法上的注意义务或德国法上的一般安全注意义务相类似,是指特定的行为人应采取合理的注意而避免他人的人身或财产造成损害的义务。因此,对安全义务的违法属于侵权法调整的范畴,安全保障义务人承担侵权责任。《侵权责任法》也采用法定义务的观点,明文规定违法安全保障义务,应承担侵权责任。

  二、用人单位对员工承担安全保障义务的法理分析

  基于对安全保障义务性质的不同理解,笔者认为,不管是从合同义务的方面还是从法定义务方面出发,均可以得出“用人单位须对员工承担安全保障义务”的结论。

  首先,从合同义务的方面考虑,可以将用人单位对员工的安全保障义务理解为是用人单位的一项附随义务。诚实信用原则是民事活动的一项基本原则,在用人单位与员工的关系中,用人单位处于强势地位,且从员工提供的劳动中获取利益,给予诚实信用原则,用人单位应当负有保障员工人身、财产安全的附随义务。在员工身体受到损害或财产受到损失的情况下,用人单位应当承担违约责任。

  其次,从法定义务(注意义务)方面考虑,可将用人单位对员工的安全保障义务理解为是用人单位的一项注意义务。在现代社会,劳动者已经成为企业最为重要和最有价值的生产要素。用人单位从员工提供的劳动中获取利润,用人单位应采取必要合理的措施,为员工创造良好的生产生活条件,确保员工生命和财产不受不法侵害。根据危险控制理论,在现代社会,劳动的精细化和机械化程度日益提高,员工在劳动中必须全神贯注,不能苛求劳动者在劳动时还能分散出精力去保护自己的财产免遭可能的危险;而现代企业一般都有安保的物质条件,有专门的安保人力资源,相对于员工来说更具有控制危险的能力。因此,将用人单位对员工应当履行一般的注意义务,在员工的民事权益受到损害时,用人单位应承担义务不履行的侵权责任(一种不作为的侵权)。

  如从合同义务的方面出发,用人单位承担违约责任,就会出现“是否需要考虑用人单位的主观过错?在赔偿范围方面如何认定”等难题,可能会不当加重用人单位的责任,不利于利益平衡。笔者倾向于认为,安全保障义务的理论基础就是“肇始于德国法的一般安全注意义务理论”。《侵权责任法》也明文采用法定义务的观点,明文为侵权责任。

  三、用人单位对员工财产安全保障义务的承担方式

  用人单位对员工安全保障义务应从侵权行为的角度来分析,因此在用人单位违反安全保障义务的责任承担上,也遵从侵权行为案件的审理思路。

  (一)关于归责原则。在性质上,用人单位对员工的安全保障义务属于积极的注意义务,用人单位对安全保障义务的违法是对注意义务的违法,故在归责原则上应适用过错原则,即在用人单位没有履行其应尽义务的前提下,才能要求其承担相应的民事责任,而非一旦损害结果发生,用人单位就必定要承担责任。用人单位是否存在过错的举证责任可由员工承担,如果员工需证明用人单位存在安全设施不完善、安保人员不到位等等。如员工将车子停在单位内的门卫室旁被盗,就足以证明用人单位存在值班人员脱岗、进出入人员登记等方面存在漏洞。

  (二)关于责任的性质。用人单位对员工民事权益的受损应承担何种性质的责任?笔者认为用人单位的责任介于不真正连带责任与补充连带责任之间。即在直接侵权人能够确定的情况下,员工应要求直接侵权人承担返回或赔偿的责任,同时也可以要求用人单位在直接侵权人无法偿付的范围内承担一定的补充赔偿责任。直接侵权人无法确定的情况下,可直接要求用人单位承担一定份额的补充赔偿责任,用人单位赔偿员工后,可直接向侵权人追偿。

  (三)关于赔偿的范围。用人单位对员工人身、财产的损失应在多大范围内承担责任?笔者认为,应当根据用人单位违反安全保障义务的行为与损害结果之间的因果关系来确定,即用人单位的不作为行为与员工的损害结果之间具有何种相当因果关系。如果该不作为不发生就可以完全避免损害结果的发生,用人单位就应当承担全部损害赔偿责任;如果该不作为只是导致损害结果的加重,则用人单位应当按加重的比例承担责任。具体到个案,应由法官根据实情、斟酌用人单位及员工自身的过错程度、员工人身、财产损失程度等综合确定。

  建议适用《侵权责任法》的司法解释出台时,应考虑将安全保障义务主体从“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所或群众性活动的组织者”扩大到包括用人单位(雇主)在内的“从事社会活动的主体”。


  (作者单位:陕西省镇巴县人民法院)