您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

　　一、案情

　　顾春某与黄某于2008年10月22日在民政局协议离婚，当时约定被告每月给付原告生活费400元，但由于各种原因被告未支付原告生活费，故原告起诉至法院要求被告支付起诉之前的生活费20000元，及自2013年1月起至原告独立生活时止，每月支付原告生活费600元，教育费、医疗费凭正式发票承担一半。

　　被告顾春某认为原告请求支付2008年至今的抚养费的诉讼请求已经超过了诉讼时效的规定，只承担2011年至今两年的抚养费。

　　二、审判

　　本案在审理过程中，经江苏省如东县人民法院主持调解，双方自愿达成调解协议：被告顾春某一次性给付原告顾某2008年10月至今生活费人民币10000元，并自2013年4月1日起至原告顾某独立生活时止，每月给付其生活费500元，在此期间的医疗费、教育费凭票据由被告顾春某负担一半；被告顾春某对原告顾某享有探望权，黄某有协助义务。

　　二、评析

　　本案虽然经过调解结案，但是笔者认为本案的争议焦点追索抚养费的诉讼请求是否适用诉讼时效这一问题值得探讨。我国司法实务及理论研究对是否所有的请求权均适用诉讼时效，一直存在争论，笔者认为，对这一问题的争论不能仅从该制度上作逻辑分析，而是要从社会公正，价值位阶，从该制度的功能着手分析。

　　（一）诉讼时效制度的功能

　　龙卫球教授认为：诉讼时效指请求权持续不行使经过法定期间的情形，其法律后果通常为产生请求义务人拒绝给付的权利。我国台湾学者史尚宽教授认为消灭时效，指的是因一定期间不行使权利，至其请求权消灭的法律事实。王泽鉴教授认为：消灭时效完成后，权利自体本身不消灭，其诉权亦不消灭，仅使义务人取得拒绝给付抗辩权而已。诉讼时效与消灭时效皆出于罗马法，虽有一定差异，但是也具有很大的共性，都是权利人在法定期间内不行使权利，都发生了对权利人不利的法律后果，产生限制民事主体行使民事权利的后果。

　　最高人民法院民二庭负责人就《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》答人民法院报记者问中指出，诉讼时效制度的立法目的主要在于督促权利人行使权利。诉讼时效制度具有督促权利人行使权利的功能，但其实质并非否定权利的合法存在和行使，而是禁止权利的滥用，以维护社会交易秩序的稳定，进而保护社会公共利益。维护社会交易秩序，保护社会公共利益是诉讼时效制度的根本立法目的，世界两大法系的诉讼时效立法均体现了这一点。基于这一根本立法目的，诉讼时效制度对权利人的权利进行了限制，这是权利人为保护社会公共利益作出的牺牲和让渡；但应注意的是，通过对权利人的权利进行限制的方式对社会公共利益进行保护应有合理的边界，该边界就是应在保护社会公共利益的基础上进行利益衡量，不能滥用诉讼制度，使诉讼时效制度成为义务人逃避债务的工具，随意否定权利本身，违反依法依约履行义务的诚实信用原则。因此，在权利人积极主张权利或者因客观障碍无法主张权利的情形下，法律规定了诉讼时效中断、中止等诉讼时效障碍制度以合法阻却诉讼期间的继续计算。

　　（二）损失时效制度的适用

　　诉讼时效制度的适用范围，涉及到当事人哪些权利因诉讼时效期间届满、义务人提出诉讼时效抗辩后而丧失胜诉权，对权利人影响重大。该问题既是司法实务亟须规定的问题，又是争论较大的问题。目前我国司法解释采纳的是理论界通行观点，认为债权请求权以财产利益为内容，不具支配性，若权利人长期怠于行使权利，会使法律关系处于不确定状态，不利于维护社会交易秩序稳定，故债权请求权适用诉讼时效的规定。但是在司法实务中还存在物权请求权等请求权是否适用诉讼时效的问题，由于理论界和司法实务界对该问题争论较大，故司法解释未予规定。以及关于身份关系产生的请求权是否适用诉讼时效问题，均未作出明确的规定，当前实务界与理论界对此有较大的争议，也正是本案争议焦点的所在。

　　（三）追索抚养费是否适用诉讼时效

　　抚养费有一种观点认为，法律没有明确规定的，应该适用诉讼时效的规定，原告的起诉2008年至2011年的抚养费已经超过诉讼时效不予支持。第二种观点认为，基于身份关系发生的具有给付内容请求权，应该适用诉讼时效的规定。

　　第三种观点认为，抚养费的追索权是建立在父母子女身份基础上的权利，是基于人身权而发生的，依附于某种事实，抚养费的负担是父母双方保障子女生活的义务，时间上具有持续性，以子女未独立生活为条件，因此不适用诉讼时效的规定。

　　笔者同意第三种观点，抚养费给付请求权是基于身份关系产生的请求权，属于亲属法调整范围，涉及人格尊严以及公序良俗具有人身属性，不应适用诉讼时效的规定。

　　诉讼时效制度的主要功能在于督促权利人行使权利，但是抚养费的索要一方当事人为未成年人，未成年人属于现在民事行为能力人，如果以监护人疏忽或者待遇行驶权利而导致未成年人权利受到影响，对本身已经经历父母离婚的未成年人心理上造成更大的伤害，必然影响其健康成长，那么则反映出法律对未成年人的不公，因此不能强求未成年人能够理解诉讼时效以及积极行使其权利。

　　第二、给付抚养费请求权是以义务人未履行抚养义务为前提，抚养义务虽然包括有给付内容，但是其抚养义务不仅仅包括有金钱给付内容，因此从社会公正，公序良俗的角度来看，简单认定追索抚养费适用诉讼时效的规定，不利于保障社会公正，不利于维护公序良俗。

　　第三、抚养义务人不能够以权利人未及时向其索要抚养费而拒绝承担义务，抚养费请求权本身是基于双方的特殊身份关系而产生的，双方的关系不会消灭，除被抚养人独立生活或者死亡，抚养义务人就不能拒绝承担义务。

　　第四，保护权利人的角度来看，追索抚养费的当事人属于未成年人，其追索抚养费是为了保障其生存权，而生存权是最基本的人权，如果以超过诉讼时效而不予以保护，显然于法律原则相违背。

　　综上，笔者认为未成年人追索抚养费不受诉讼时效的限制，但是被抚养人成年以后，再追索十八周岁之前的抚养费，则应当适用诉讼时效的规定，这个时效自被抚养人独立生活之日起计算。

　　（作者单位：江苏省如东县人民法院）
抽象行政不作为的监督与救济机制的完善

姚俊 南昌大学法学院


【摘要】抽象行政不作为主要存在于行政立法领域，是行政主体因怠于行使行政立法权而导致的违法行政行为，其存在必然会使公共利益和个人利益受到损害。现行的行政救济、司法救济和立法救济的法律规定，对抽象行政不作为都无能为力，这就使得对抽象行政不作为如何进行救济，成为法律上的空白。因此，有必要建立相应的监督和救济机制，以督促行政主体履行作为的义务，维护相对人自己的合法权益。
【关键字】抽象行政不作为；监督救济机制；完善

一、 对抽象行政不作为监督与救济的必要性
我国行政法学界对抽象行政不作为的研究相当薄弱，中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案，使这一理论问题凸显出来。 所谓抽象行政不作为是指具有制定行政规范性文件职权的行政机关没有或者没有适时地制定行政规范性文件,或者没有对不适合现实要求的规范性文件进行修改或废止，致使行政相对人的权利、义务受到可能影响或实际影响并遭受损失的行为。抽象行政不作为是与具体行政不作为相对而言的，它是一种立法懈怠行为。抽象行政不作为的对象包含两类：一是对行政立法，即行政法规和规章的不作为；二是对行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的其他行政规范性文件的不作为。
抽象行政不作为包括哪些情形,这一问题我们可以借鉴法国的经验,在法国,发生在行政立法领域中的行政不作为是可以起诉到法院的,具体包括以下三种情况：
1、立法者意图使某个法律得到迅速实施的时候,可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施,以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级条例没有规定,如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时,行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下,行政机关应主动制定必要的条例,否则,即构成行政不作为。
2、由于法律或上级条例的出现,而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时,利害关系人可以在法律和上级条例公布后2个月内,请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。在这种情况下,行政机关应该废除或修改不符合法律情况的条例,否则就构成行政不作为。
3、由于事实情况的重大变迁,因而使某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时,行政机关应该主动或应利害关系人请求废除或修改丧失存在根据的条例,如果行政机关不履行这一义务,即构成行政不作为。
抽象行政不作为作用的是不特定的公民、法人或社会组织，其违法范围涉及的是普遍的社会利益，相对于具体行政行为其社会危害性更大，常常使公民的法定权利由于缺乏具体的行政落实而形同虚设。但是，由于抽象行政不作为具有消极性和隐蔽性的特点，使其社会危害性长期不被注意，行政利害关系人的合法权益屡受侵犯却得不到及时、有效的救济。
在现代行政学的视野内，政府的积极作为不再是道义责任，而是法律责任。行政主体作为国家行政权的执掌者。如果其未能依法充分有效地行使权力，应当作为而不作为，就是被动姿态上的滥用权力，也是权力非物质性腐败的一种隐蔽形式，是行政权力与行政责任严重脱节的表现。可以说，行政不作为已成为政府依法行政之路上的一个“幽灵”。它不仅严重侵犯了社会公共利益和相对人的合法权益，而且也蚕食了政府信用，败坏了政府的良好形象，阻碍了法治政府的实现。其危害比之一些胡作为、误作为并不“逊色”，从某种意义上甚至可以说更大些。抽象行政不作为的危害主要表现在：
第一，抽象行政不作为侵犯了社会公共利益和相对人的合法权益。改革开放以来，社会群体、阶层的变化，是个不争的事实。与之同步的，则是利益矛盾的增多。因此，公众权益保护需求的增多，也是个不争的事实。以保护、维护人民利益为天职的行政主体，在众多的需求面前如果该作为而不作为，在其位而不谋其政，就直接损害了社会公共利益和个人的合法权益。
第二，抽象行政不作为阻碍了经济的发展。随着我国加入和经济全球化浪潮的推进，人才和资本的流动越来越大。资本的逐利性使其总是向投资环境好的地区流动。在这种情况下，一个国家的经济发展，己经不取决于它拥有多少资本和资源，而是取决于它能吸引到多少资本和资源。吸引投资的一个重要条件就是良好的投资环境，而抽象行政不作为却严重恶化投资环境。现实生活中，一些行政部门不信守诺言，对于该办理的事项不予办理，或是相互推委扯皮的现象时有发生。
第三，抽象行政不作为妨碍了法治政府的实现。行政权力作为一种公权力，其存在就是为了促进公共福扯。作为公共秩序和利益的维护者，行政主体必须正常行使其手中的公权力，否则就是违法。在行政法中，“责任行政”是一项基本原则，对于行政主体而言，“权力就是责任”。
第四，影响落实科学发展观，建设社会主义和谐社会。温家宝总理在第十届全国人民代表大会上前后提出的落实科学发展观以及中共中央关于制定国民经济和社会发展的第十一个五年规划中都将建设社会主义和谐社会提到了重要高度。这其中必然要求的就是以人为本，协调发展。以人为本从法律的角度看就是依法行政，严格控制政府的不作为和乱作为，杜绝行政机关侵犯公民的人身和财产等各种权力。只有这样才能做到经济、社会和人科学地发展，有利于我国的社会稳定，有利于缓解各种矛盾，有利于中华民族的伟大复兴。
第五，影响我国遵守WTO规则。我国要遵守WTO规则就必须对现有法律法规进行清理修改并制定一大批新的法律法规和规章。WTO是个规则导向型制度体系，各市场主体和政府都要依据事先的WTO规则进行交易和管理。《建立世界贸易组织协定》第条第款规定“每一成员应当保证其法律、规则和行政程序与所附各协议中的义务相一致。”且该条第五款明确要求“不得对本条任何规定提出保留”根据WTO的透明度原则及我国所作出的承诺，所有与外贸有关的法律、法规、规章、政策及措施都必须公布，才能实施。WTO规则的覆盖面极广，包括了货物贸易、服务贸易、知识产权、投资、反倾销、反补贴等诸多领域。今后还将涉及环境、劳工标准、电子商务等领域。我国现有法律、法规和在这些方面规章，要么存在立法空白，要么现有的规定与WTO还有一定的距离。因此必须抓紧对现行法律、法规、规章进行清理、修改工作。同时还要积极制定一批新的必备的法律、法规和规章。这样，众多的抽象行政不作为行为的存在势必影响WTO规则的遵守。
综上所述，抽象不作为现象如此触目，危害如此严重，要实现依法治国、法治行政，必须加强对行政不作为问题的研究，建立和完善有效的监督和救济机制，控制抽象行政不作为的产生。
二、抽象行政不作为监督与救济机制的实现
（一）现行监督救济机制的不足
在对行政不作为有限的研究中,专家学者们一般还只关注具体行政不作为,而对抽象行政不作为研究甚少,往往局限于给抽象行政不作为下个定义,而对抽象行政不作为的其他内容如救济机制缺乏系统的论述。我国现行控制机制对遏制行政不作为起到了一定的作用。但是，也存在不少的问题。主要有:
首先是立法方面。我国权力机关是有权审查监督抽象行政不作为的。然而在实际运行中，权力机关并不能及时发现并纠正行政机关抽象行政不作为行为，对公民、法人和其他组织的救济制度尚不完善，这主要表现在：第一，对于抽象行政不作为造成的侵权，行政利害关系人启动权力机关救济程序困难。第二，由于客观条件的限制，权力机关救济的质量令人怀疑。我国各级人大及其常委会对重要议项的决议实行会议制，其会议不仅时间短而且次数少，对抽象行政不作为的监督缺乏时间上的保证。
其次是行政救济方面。非正式的行政救济方式——行政利害关系人通过向上级机关反映以救济抽象行政不作为侵权的途径存在问题。最突出的表现就是启动程序困难。正式的行政救济方式——行政复议程序，在抽象行政不作为侵权中行政利害关系人根本不能提起。另外，我国法律目前没有规定抽象行政不作为可以申请行政赔偿。
再者是司法机关方面。目前，对行政不作为的监督控制尚未纳入检察机关的业务范围。人民法院尽管对行政不作为有一定的司法审查权，但我国的宪政体制决定了司法机关与行政机关之间没有分权制衡机制，法院的司法审查只能根据其审判权对公民起诉行政机关违法的具体行政行为进行司法审查，而无权对抽象行政不作为是否合法进行审查，也无权主动提起合法性审查。对行政复议不作为的司法审查也存在受案范围过窄等欠缺。
(二)对抽象行政不作为监督救济机制的完善
现行的行政救济、司法救济和立法救济的法律规定,对抽象行政不作为都无能为力,这就使得对抽象行政不作为如何进行救济,成为法律上的空白。因此,建立对抽象行政不作为的救济机制,是完善法律救济机制和监督制度的需要,是大势所趋。
1.立法救济。从我国目前的法律规定来看,立法救济仅限于对抽象行政行为的救济,即各级人民代表大会及其常务委员会有权撤销本级人民政府不适当的法规、规章或者决定、命令。鉴于立法机关拥有对行政机关有效的监督权的事实,应该进一步完善法律规定,将抽象行政不作为置于立法机关的监督之下,当行政机关不及时修改或废止与上级法律规范相抵触的行政规范性文件时,有关权力机关可以依法撤销该行政规范性文件。因此,普通公民对抽象行政不作为不服,可以向权力机关申诉,要求有权机关行使监督权,对行政机关的抽象行政不作为进行监督,督促其履行义务。
2.行政救济。应该通过立法将抽象行政不作为纳入行政复议的受案范围,赋予利害关系人对抽象行政不作为申请复议的权利。此外,根据宪法和有关法律,上级行政机关对于下级行政机关有监督的权力和义务。因此,除了依相对人申请而由复议机关监督下级机关的抽象行政不作为之外，上级机关还可以依职权对下级机关的抽象行政不作为的违法行为进行监督。下级行政机关的违法行为可能是上级机关自己发现的,也可能是公民向其检举、控告后发现的。因此，公民可以通过向不履行制定行政规范性文件义务的行政机关的上级机关反映其违法或不当行为,由上级机关监督下级机关。行政自我监督的固有缺陷意味着行政救济途径可能不十分顺利
3.司法救济。我国应该借鉴法国的经验，将抽象行政不作为纳入法院受案范围。法律应赋予合法权益受到抽象行政不作为影响的相对人原告资格,使其享有对抽象行政不作为提起诉讼的权利。同时,由于抽象行政不作为的隐蔽性特点,在出现严重后果之前,一般行政相对人很难发现抽象行政不作为的存在,很难认识到其违法性和危害性,在法定期限内无人起诉时,为了及时纠正行政机关的错误,保护相对人的合法权益,有必要建立行政公诉制度,由检察机关代表国家对抽象行政不作为提起行政诉讼。由于抽象行政不作为比具体行政不作为审查的难度更大,因此,管辖法院应以与被告的上级行政机关同级别的法院为宜。另外,抽象行政不作为诉讼所包含的类型,应当以有效保护公民权利,实现宪法的明文规定为目的。每个当事人在具体个案中所追求的权利保护的内容、目的各不相同,应当有数种不同的诉讼类型供其选择。同时,不同的诉讼种类还决定着公民是否需要遵循某些特别的程序规定,如是否以复议为前置程序等。
4.建立制度化的行政规范性文件清理机制。规范性法律文件的清理是指“有关国家机关按照一定的程序，对一定时期和范围的规范性法律文件进行审查，并重新确定其法律效力的活动”。年加入前后，我国大规模的进行各种不同层次的法文件的清理工作，将与世贸组织规则有矛盾、有冲突的法文件一一予以废止、修改并促成制定新法，成效显著。但是目前我国的清理工作还没有成为日常化的工作。笔者认为，要确实防止抽象行政不作为，建立制度化的行政规范性文件的清理机制是必要的。如果使清理工作成为一项制度，成为日常工作，就能随时纠正违法或不适当的行政规范性文件，及时进行废止、修改、补充行政规范性文件的工作。
5.借鉴法国和日本的经验,修改国家赔偿法相关的条款,将抽象行政不作为纳入诉讼救济的范围，并且确立抽象行政不作为的领导问责制。即允许利害关系人对行政立法不作为行为通过诉讼途径进行救济并取得国家赔偿,以切实保障公民权利,并督促行政机关行使自己应该行使的职权。确立问责制，监督约束负责人认真履行职责，真正为公共利益服务。
1.魏波.肖登辉.论抽象行政不作为的法律救济[J].湖北社会科学,2004,(1):66.
2.熊菁华.行政不作为问题的探讨[A].罗豪才.行政法论丛•第6卷[C].法律出版社,2003.259.
3.孙国华主编.《法理学教程》[M]中国人民大学出版社1994年版，第405页.
4.2003年3月24日美亭化工厂,状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法,致使自己损失惨重的行政“立法不作为”。